论我国刑法总则与分则相关规定的协调(一)

论我国刑法总则与分则相关规定的协调(一)一般认为，刑法总则指导刑法分则，刑法分则是刑法总则的具体化，二者应当相协调。

但是，我国刑法总则与分则的有关规定存在不协调的现象，有必要予以修改完善。

本文选择其中两点作初步探讨，以期抛砖引玉。

一、总则关于犯罪定义的规定与分则相关规定的协调我国刑法总则第13条对犯罪的定义作了明确规定，它包含两方面的内容：一是明确指出任何“危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”；二是以但书的形式表明“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。

刑法总则的这一规定，对于我国刑法分则有关各种具体犯罪的规定、以及司法实践中认定各种具体犯罪，无疑具有重要指导作用。

特别是但书部分的规定，意味着刑法分则规定的所有犯罪、以及司法实践中认定各种犯罪，都必须有情节的要求，也就是说都不能是情节显著轻微危害不大（或者说社会危害性程度轻微）的情形。

由此而论，我国刑法分则对许多具体犯罪的规定，都存在与总则关于犯罪定义的规定不够协调的问题。

其中最典型的是关于“情节犯”的规定。

所谓情节犯，我国刑法学者一般认为，是指以一定的概括性定罪情节作为犯罪构成必备要件的犯罪。

“我国刑法分则的许多条文规定的犯罪，都是以‘情节严重’、‘情节恶劣’等作为构成要件。

规定‘情节犯’是我国现行刑法的一大特色。

”①]但是，这种规定存在明显的缺陷。

第一，我国刑法分则在规定各种犯罪的构成要件或成立条件时，附上“情节严重”、“情节恶劣”等概括性模糊性的词语，实际上只能起到一种提示的作用，而并无实质意义。

因为刑法总则第13条但书对犯罪的情节已作了明确的要求，它对刑法分则各种具体犯罪的规定，都有限制或指导作用，分则条文中又标上“情节严重”、“情节恶劣”之类的限制词，显然是重复多余的。

第二，我国刑法分则有许多条文对类似犯罪的规定，有的用了“情节严重”、“情节恶劣”之类的提示性词语，而另有的则没有用。

例如，刑法第257条“暴力干涉婚姻自由罪”与第260条“虐待罪”都是同类性质的犯罪，最高法定刑相同，并且都属于“告诉才处理”的轻罪，但后者有“情节恶劣的”规定，而前者却没有这样的规定。

又如，刑法第245条“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”与第249条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”相比，后者的最高法定刑是十年有期徒刑，而前者的最高法定刑仅为三年有期徒刑，显然是后罪比前罪明显要重，但对后罪规定有“情节严重”的要件，而对前罪却没有这样的规定。

那么，这是否意味着只有刑法明文规定有“情节严重”、“情节恶劣”的犯罪，才有必要考虑情节，没有明文规定的，就只要实施了法律规定的行为，无论情节轻重与否均构成犯罪呢？显然不能这样理解。

因为刑法总则第13条有一条总要求。

但是，刑法作上述不协调的规定，确实容易使司法人员产生这样的误解，导致处理案件时出现失误。

第三，对刑法中的“情节犯”，我国学者大多主张从广义理解，即“除了‘情节犯’与‘数额犯’之外，还有……刑法分则对于此类事实情况的其他林林种种的规定，譬如‘造成重大损失’、‘致使国家利益遭受重大损失’、‘严重损害股东或其他人利益的’、‘致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的’等等，不一而足。

而这些规定同样也是起着区分罪与非罪的作用的。

”因此，有必要“统统将这些表明量的构成要件的事实情况概括为情节犯”。

②]既然某种罪中只要存在对区分罪与非罪有作用的表明量的构成要件的事实情况，就可以视为情节犯，那么，即便是刑法分则条文没有明文规定，但事实上只有情节严重（或恶劣）才可能构成的犯罪，如上述暴力干涉婚姻自由罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪等，都应当认为是情节犯。

否则，如果对性质相似、轻重相当的两种罪（如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪），仅仅因法条中是否明文将“情节严重”(或“情节恶劣”)规定为犯罪构成的要件，就得出是情节犯还是非情节犯的不同结论，这是不能令人信服的。

甚至从某种意义而言，我国刑法分则规定的各种犯罪，包含故意杀人罪这样的重罪，有时也得考虑情节因素，对情节显著轻微的故意杀人，就应当考虑不以犯罪论处。

例如，某人是周围群众公认的一位孝子，其年逾八旬的父亲身患癌症已到了晚期，生命垂危、疼痛难忍，其父已积存了一些安眠药，想服药自杀，但身边没有茶水，自己已无力取水，为此，恳求其子给一点水帮助其服下自杀的安眠药，儿子满足了父亲的要求，帮助其自杀身亡。

由于我国刑法中没有独立的教唆、帮助自杀罪，对教唆、帮助自杀者，通常只能按故意杀人罪定罪处罚，但综合全案来看，对这一儿子帮助父亲自杀的行为，应认定为情节显著轻微不构成犯罪才合适。

既然在认定故意杀人罪这样的重罪时，也还有考虑情节是否严重的余地，还存在情节显著轻微不构成犯罪的可能性，那么，也就没有理由将故意杀人罪排除在“情节犯”的范围之外。

这样一来，我国刑法分则所规定的所有犯罪岂不都成了“情节犯”？如果所有的犯罪都是“情节犯”，那么，把“情节犯”作为一种独立的犯罪类型或犯罪形态来看待，就有失其妥当性了。

因为刑法理论上将某类罪视为一种特殊的犯罪类型或犯罪形态，缘于其存在有别于其他犯罪的特殊性（如行为犯、结果犯、危险犯等）。

事实上，在德国、日本等国刑法学中，并无所谓“情节犯”的概念。

由此可见，我国刑法学中“情节犯”的提法缺乏科学性，有必要予以取消。

第四，刑法分则条文对“情节犯”的构成要件用“情节严重”“情节恶劣”之类抽象、模糊的词语来表述，有违罪刑法定主义所要求的明确性原则。

因为情节是否严重、是否恶劣，法律并未规定一个客观判断标准，只能由司法人员凭主观的感受或实践经验来定夺，这有导致罪刑擅断的危险性。

从立法论的角度而言，“刑事不法行为之法律条件及其法律效果之种类与程度之规定务必力求明确性，含糊不清与模棱两可之规定，应能尽量避免，而且此等明确之规定要能在行为前即已存在，此即为‘明确原则’。

违背此一原则之条款，是为无效条款，故明确原则也可称之为‘不明确即无效原则’。

此一原则可以说是罪刑法定原则之灵魂，它提示立法者，务必明白而确定地规定犯罪行为之‘法律条件’及其‘法律效果’。

”③]第五，纵观法国、德国、日本等大陆法系国家刑法分则关于具体犯罪的构成要件的规定，似乎看不到“情节严重”、“情节恶劣”、“数额较大”之类抽象、模糊的词语，并且这些国家的刑法中也没有类似我国刑法总则第13条关于犯罪概念的规定，但在这些国家司法实践中区分罪与非罪似乎并未遇到特别的障碍。

例如，日本刑法关于侮辱罪的规定，并未有象我国刑法那样把“情节严重”规定为侮辱罪的构成要件；日本刑法关于盗窃罪的规定，也没有象我国刑法那样将“数额较大”规定为盗窃罪的构成要件，但在日本，并非是对极其轻微的侮辱行为和盗窃价值数额微小的财物均定罪处罚，而是同我国一样，仅对社会危害性达到一定程度的行为才予以定罪处罚，他们是运用可罚的违法性理论来解决这类问题的。

所谓可罚的违法性，是指犯罪的成立仅具有违法性是不够的，还必须要有一定严重程度的违法性。

行为虽然确实产生了法益侵害结果，但如果不具有处罚价值，则作为尚未达到必须处罚的程度的违法性，而认为其不可罚。

④]综上所述，我国刑法分则对各种具体犯罪之情节的规定，应尽可能不用“情节严重”、“情节恶劣”等抽象模糊的词语，如果确有必要而且有可能列举犯罪的“情节”，则可以采取刑法第201条有关偷税罪的立法形式，即把构成犯罪的情节在法条中作具体明确的规定。

二、总则关于过失犯罪的规定与分则相关规定的协调我国刑法总则第15条第2款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。

”第14条第2款规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。

”仅从字面含义而论，这两款规定毫无意义。

因为我国刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。

”这一罪刑法定原则表明，不仅“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，故意犯罪也同样以法律有规定作为负刑事责任或定罪处刑的条件；不仅“故意犯罪，应当负刑事责任”，过失犯罪也同样应当负刑事责任，即毫无例外地应“依照法律定罪处刑”。

由此可见，上述两款规定的表述存在严惩缺陷。

不过，学者们一般认为，这两款规定“体现了刑法以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为特殊的精神，说明刑法分则没有明文规定罪过形式的犯罪只能由故意构成。

”⑤]如果从立法精神或立法者所想要表达的意思来论，确实可以得出这样的结论。

并且，在许多外国刑法中，有这方面的明文规定。

如现行德国刑法第15条规定：“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外。

”现行俄罗斯联邦刑法典第24条规定：“因过失而实施的行为，只有在分则的相应条款有专门规定时，才被认为是犯罪。

”毋庸讳言，象德国和俄罗斯刑法这样的规定，所表达的含义清楚明确，同我国刑法的上述规定相比，具有明显的优越性，值得我们仿效。

一般来说，在国外的刑事立法体例中，凡分则条文未标明“过失”二字的，其犯罪只能由故意构成。

但我国刑法分则有所不同，即使未标明“过失”二字，但根据其对犯罪构成的描述，也可能得出其规定的犯罪属于过失犯罪的结论。

正因为如此，分则中的一些犯罪究竟属于故意犯罪还是过失犯罪，在理论与实践上往往容易产生争议。

⑥]概括起来，我国刑法分则关于过失犯罪的如下几种规定方式，大多存在需要与总则的规定相协调或予以修改完善之处。

（一）刑法分则一些条文标明“过失犯前款罪的”，均存在表述不准确的问题。

因为刑法分则一般是在某个条文的第1款规定某种故意罪，紧接着在第2款规定相应的过失罪，为了使条文的表述简单明了，于是就用“过失犯前款罪”来代替对前款行为的描述。

例如，刑法第119条第1款规定：“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

”很显然，前款（第1款）规定的是故意犯罪，后款（第2款）规定的是过失犯罪，过失怎么可能犯前款规定的故意罪呢？因为故意犯罪与过失犯罪有质的区别，两者的法定刑也相差悬殊，基于过失而犯故意罪这是不符合刑法常理的事。

因此，“过失犯前款罪”之说显然不准确。

笔者认为，瑞士刑法的相关规定值得我们借鉴。

例如，瑞士刑法第228条（损坏电力设备、水利工程和防护设施）第（1）款规定：“故意对电力设备、水利工程、尤其是大坝、防洪堤、拦河坝、水闸、防止自然灾害如防止山崩或雪崩的防护设施，予以损坏、毁坏，并因此使他人的身体和生命或他人的财产处于危险状态之中的，处重惩役。

”第（2）款规定：“行为人过失为上述行为的，处监禁刑或罚金刑。

”在这两款规定中，第（1）款规定的是故意罪，第2款规定的是过失罪，第2款不对第（1）款的行为作重复描述，而用“过失为上述行为”予以概括，既简单明了，含义又十分明确，不会产生歧义。