论保险代位权的法理基础及其适用范围(上)

论保险代位权的法理基础及其适用范围（上）关键词: 保险代位权/功能/性质/适用范围内容提要: 保险代位权具有三项相互联系的本体性功能，分别是防止被保险人获得双重赔付、避免损害赔偿责任人逃脱责任以及有利于保险人降低保险费和维系正常经营。

关于保险代位权的性质，我国保险法应采法定债权移转理论，而非程序代位理论。

保险代位权的适用范围应依补偿性保险和给付性保险的区分而划定，《保险法》修法的最终目标应是超越财产保险的范畴，但目前保险代位权在补偿性的意外伤害险和健康险中的扩展适用应当缓行。

2009年《保险法》经历了一次较大幅度的修订，但是规范保险代位权的条文几乎只字未改。

这可能反映了立法者的三个意向，一则该部分立法大体上是成功的，无需改动；二则保险代位权在我国实务中应用较少，不像理赔难等问题矛盾突出，社会关注多，亟待解决，因而暂时可以抓大放小；三则国内对此问题的学术积淀少，观点千篇一律，对国外的研究状况缺乏深入细致的了解，理论的不足使得立法者不敢妄动。

然而，应该看到的是，保险代位权由于所涉三人关系的复杂性和制度应用的广泛性，在欧美国家的保险法研究和实务中都是极为重要的问题。

面对我国保险代位权制度徒具空架的现状，本文不拟局限于对制度机体细枝末节的推敲，而欲在对两大法系的制度原理梳理和整合的基础上，探讨保险代位权的功能定位、性质及适用范围的问题，以期构筑我国保险代位权制度的理论根基。

一、保险代位权的功能定位对于保险代位权而言，其功能是什么和能否实现，不仅关系到制度本身的存废，还决定了制度搭建的具体内容及形式，这是研究保险代位权无法绕过的论题。

（一）关于保险代位权功能的学说梳理在大陆法系，代位权的产生可以追溯到罗马法时代。

[1]但是英美法中的代位权（subrogation ）制度完全是本土产物，源于衡平法的创造。

在Castellain v. Preston案中，“代位权”一词首次在英美法中被明确地用于保险法中。

[2]保险代位权，是指在损失补偿性保险中，当保险事故发生时，如被保险人对于同一损害，除了可以向保险人请求保险金给付之外，同时也可以对第三人行使损害赔偿请求权或其他权利，为避免被保险人违反损失填补原则，而在保险人先为保险给付之后，于给付的范围内，使保险人取得该被保险人对于第三人的权利。

[3]对于保险代位权的制度功能，两大法系的通说意见较为一致，基本都认为是损害填补原则在保险领域的表述，即一方面为了防止被保险人既从保险人又从损害赔偿责任人处获得给付，从而获得双重赔付；另一方面也是为了避免损害赔偿责任人在被保险人获得保险金给付的情况下逃脱责任。

[4]有的还认为其可使保险人减少损失从而可以降低未来投保人缴纳的保险费。

[5]对于通说的功能定位，持异议的学者分别触及两个层次的问题，设置代位权的目的和能否达到设置的目的。

有学者认为保险代位权的制度本体应当保留，但其功能定位有误，需要改弦更张。

对于保险代位权的第一项功能，我国学者孙积禄认为，保险代位权的产生并非基于保险事故发生而使被保险人享有双重请求权，而是以保险人先行赔偿为前提的。

如果是为实现这一功能，完全可以通过让被保险人只能就双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险来达到此目的。

而且在保险人弃权情形下，被保险人双重获益也不违背保险法的规定。

我国学者余立力则认为，只是强调被保险人得到双重赔偿的事实，却没有说明保险人是否及如何受到损失，这不符合不当得利的构成要件。

对于第二项功能，孙积禄认为，保险人支付保险金而取得保险代位权后，可以向第三人请求赔偿，也可以放弃，法律并不强制行使之。

余立力同意这一说法，并认为，要求该第三人直接向国家赔偿，而不是由保险人代位求偿，同样可以达成目的。

代位求偿使保险人在没有损失的情况下取得第三人的赔偿，构成了不当得利。

对于第三项功能，保险人即使取得代位权，往往也因种种原因无法实际行使。

就算行使，也往往不会因为风险支出的降低而把保险费率降下来。

最后，孙提出双重保障说，其认为保险代位权虽不为被保险人提供双重补偿，但设立初衷是要为被保险人提供双重保障。

余立力则提出保险人损失发生说，其认为保险人因第三人的不法行为遭受了损害，因而直接对不法行为人享有损害赔偿请求权。

[6]英美法系一些学者则认为，保险代位权制度的设计初衷的确是为了实现上述几项功能，但是制度运作的实践表明上述初衷无法真正实现，故而保险代位权的制度合理性大可存疑。

Reuben Hasson认为，保险代位权无法实现其预定功能。

由于代位求偿获得的补偿相对而言微不足道，保险代位权的行使对于维系保险公司的偿付能力并非必要；在西方高度发达的保险业背景下，保险代位诉讼常常发生于两个保险人之间（因为损害赔偿一方基本都投了责任保险），他们通过相互之间的免赔协议来避免讼累，这使得保险代位所得难于计算，更无法将之作为保险费估定的一项因素。

实践当中是否有保险代位的可能对交纳保费的多少亦无影响。

代位权行使的高昂成本反而可能会增加成本支出，保险代位权实在无法起到节省保费的作用；过错行为人从来不会因为保险代位权的行使可能而放弃从事过错行为，加之责任保险的存在以及受害人和加害人共用一个保险人的可能，使得保险代位权完全无法达到威慑预防第三人过错行为的作用。

不仅如此，保险代位权还产生了一系列消极作用。

保险代位权会导致针对同一风险重复投保（overlapping coverage）、为完成风险移转产生的高昂且浪费的诉讼成本（wasteful litigation）和破坏保险合同应有的效能。

[7]并且，被保险人获得双重赔付有其正当性，怎么能让一个已投保的精明节俭的受害人跟没有投保的受害人最终获得一样的补偿呢？被保险人并非获得双重补偿，而只是基于保险合同获得所支付保费的对价和在“平行来源规则”[8]下获得相应的损害赔偿。

更何况在多数案例中，即使否定代位权，被保险人也无法获得双重赔付。

这是因为精确的损失难以厘清。

比如精神和生理痛苦既不能保险也无法从侵害人处获得赔偿。

并且如果受害人与侵害人达成和解协议，和解而得到的补偿往往少于实际损失。

保险人却往往通过代位权而获得纯粹的意外之财（pure windfall ）。

因为其收取保费的同时却未有任何损失，并且代位而得的补偿不是保险费率决定的一项因素。

[9]除此之外，保险代位权的存在扰乱了被保险人和第三人之间的和解进程。

只有保险人才有足够的权利令第三人完全免责，于是第三人倾向于延缓争议解决的过程。

保险人介入争议，甚至有多个保险人存在，法律关系将更为复杂。

最后，代位权的存在使得受害人的保险人有动力去拖延自己的赔付，而希望受害人先从侵害人处获得赔付。

[10]（二）保险代位权功能之证成要想真正弄清楚保险代位权的功能定位，.就必须拨开芜杂，回到制度的原点。

保险制度的产生，源于人类应付各种灾难风险的需要。

保险的目的不是消灭或避免风险，而是通过众人协力和保险人的组织来分散风险，并对遭受意外损失的被保险人提供经济补偿。

经济补偿是保险价值存在的根本，也是保险的终极目的。

[11]保险绝不能作为赌博或营利的工具。

于是损失填补原则（the principle of indemnity）成为了保险法上关于补偿性保险的一项基本原则。

[12]该原则的内容存在两个侧面，一方面积极地填补被保险人因保险事故所遭受的实际损失，另一方面消极地防止被保险人因保险而获得超过实际损失的补偿。

[13]当存在对所保损失的发生承担赔偿责任的第三人时，被保险人（受害人）便同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权，可能获得双重赔付，而这是损失填补原则所不允许的，否则将形同赌博和容易滋生道德风险。

依法理，超出所受损失的赔付必须转移给被保险人之外的他人，这就可能是保险人、损害赔偿责任人，或者国家。

但是，如果将超出的赔付转移给赔偿责任人，在实践中往往体现为彻底免除其民事责任，这无疑是对债法中责任制度的重大破坏，应当避免。

而如果移转给国家，则无论从法理正当性还是现实可操作性上都有问题，且这一主体甚至不该出现在民事权益衡平考量的范围之内。

[14]剩下的只有保险人，让其获得保险代位权。

于是有学者尝试提出其正当性基础在于，保险人行使代位权的净收益将会被用来降低其后投保人所需缴纳的保费，从而有利于社会一般大众。

[15]这就是保险代位权之所以产生和功能定位的应然逻辑。

保险代位权的三项本体性功能彼此联系，不可分割，且“暗示着三方主体的视角：被保险人、损害赔偿责任人和保险人。

”[16]至此不难推知，我国部分学者将此三项功能分解作为三项独立学说而分别置评的做法是何其不得要领。

“双重保障说”体现的只是保险代位权制度下的一项延伸效果，跟保险代位权的功能本身并没有什么联系。

何况所谓的“双重保障”在其他制度选择下一样有其体现，如允许被保险人获得双重补偿。

“保险人损失发生说”则明显违反因果关系的基本原理，无论从哪个法系的因果关系理论都无法求解。

第三人的不法行为直接造成了被保险人的损害，而又由于被保险人的损害风险已投保，保险人才因而对被保险人的损害承担保险金给付责任。

保险金给付责任明显是受害人的损害结果移转到保险人发生的损害。

第三人的不法行为与保险人的损失发生之间有事实上的间接因果关系，但绝无法律上的相当因果关系（或近因关系）。

如果承认此学说，就完全可以要求第三人向保险人和被保险人各赔付一次，这显然荒谬。

弄清了哪些才是保险代位权制度设置的功能，接下来就要分别对这三项功能进行检视，论证其法理正当性和现实可操作性。

关于保险代位权的第一项功能，大多从单方视角表述为，防止被保险人获得双重赔付（double recovery ）、过分补偿（overcompensation）等[17]。

大陆法系学者和少数英美法系学者从关系视角表述为，防止被保险人获得不当得利（unjust enrichment，ungerechtfertigte bereichenmg）。

[18]由上可知，表述的差异所招致的批判也不尽相同。

笔者认为，被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失，如两项请求权皆可得行使，则必然出现双重补偿。

而基于保险的损失填补原则，被保险人获得双重赔付不具正当性。

在具体实践中，损失就算难于精确，也不该允许增加行使一项请求权来保障“莫须有”的损失。

保险代位权的产生是基于被保险人享有双重请求权的原因，也是以保险人先行赔偿为前提的，因果关系与先后关系不同，并不矛盾。

并且通过双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险，无法实现功能目的。

实践中为求便利而往往择保险人而行使，则使第三人脱责。

[19]所谓除外不保风险将使保险人业务领域大为限缩和使受害人失去了有效救济的多元机会。

另外，虽禁止双重补偿，已投保的受害人跟没投保的受害人面对的情形常常是不太一样的。