民事诉讼原理与实务简答

41．协议管辖的条件有哪些？⑴只适用于合同纠纷⑵仅适用于合同纠纷中的第一审案件⑶协议管辖所约定的法院须为法定范围内的法院⑷为要式行为必须采用书面形式⑸当事人必须做确定的、单一的选择⑥不得违背关于级别管辖和专属管辖的规定。

42．诉讼中止的法定情形有哪些？1一方当事人死亡需要等待继承人表明是否参加诉讼的2一方当事人丧失诉讼行为能力尚未确定法定代理人的3作为一方当事人的法人或者其他组织终止尚未确定权利义务承受人的4一方当事人因不可抗拒的事由不能参加诉讼的5本案必须以另一案的审理结果为依据而另一案尚未审结的6其他。

43．人民法院的判决在法律上具有哪些效力？(1)判决对人的支配力，即判决具有确认某一主体应当为一定行为或者不应当为一定行为的效力。

（2）判决对事的确定力、（3）判决的执行力。

44．执行程序与审判程序的区别有哪些？（1）程序建立的权利基础不同。

（2）程序的任务与作用不同。

（3）程序的内容不同。

（4）程序启动的原因不同。

45．人民法院对哪些情形的涉外仲裁裁决不予执行？没有条款或协议，未得到通知不得申辩，仲裁程序违法，不属于仲裁范围或无权仲裁，违背社会公共利益。

六、论述题（10分）46．论证明责任的倒置。

是指将依据法律要件分类说应当由主张权利的一方当事人负担的证明责任改由否认权利的另一方当事人就法律要件事实的不存在负证明责任。

证明责任倒置的几种情况①制造新产品引起的专利侵权②高度危险作业③环境污染④建筑物或悬挂物发生倒塌、坠落致人损害的侵权诉讼⑤饲养动物⑥缺陷产品⑦共同危险⑧医疗行为41.简述我国民事诉讼中支持起诉必须具备的要件。

（1）支持起诉的主体是机关、社会团体、企业事业单位。

（2）支持起诉的前提是法人或者自然人有损害国家、集体或者个人民事权益的违法行为。

（3）支持起诉的时机必须是受损害的单位或者个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院。

42.简述我国民事诉讼中专属管辖的种类。

（1）因不动产纠纷提起的诉讼专属不动产所在地人民法院管辖。

（2）因港口作业，发生纠纷提起的诉讼专属港口所在地人民法院管辖。

（3）因继承遗产纠纷提起的诉讼专属于被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地人民法院管辖。

43.简述无独立请求权第三人参加诉讼的条件。

（1）与案件处理结果有法律上的利害关系。

（2）他人之间的诉讼正在进行，第三人以案件处理结果与自己有法律上利害关系为由要求参加诉讼，时间须在法院受理诉讼后作出判决前，一般也应在第一审程序中参加诉讼。

（3）申请参加诉讼或由法院通知其参加诉讼。

44.简述我国民事诉讼中采取诉讼财产保全的条件。

（1）采取财产保全的案件必须是给付之诉。

（2）须具有财产保全的必要性。

（3）当事人提出财产保全的申请。

45.简述我国民事诉讼中移送执行的案件范围。

（1）人民法院制作的具有给付赡养费、抚养费、抚育费内容的民事判决书、调解书。

（2）人民法院制作的民事制裁决定书。

（3）人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书。

（4）人民法院制作的财产保全和先予执行裁定书。

六、论述题（10分）46.试述我国民事诉讼中证明责任的分配。

证明责任的分配，是指按照一定标准，将事实真伪不明的风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。

2、我国民事诉讼证明责任的分配。

（1）我国民事诉讼法规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”并未解决证明责任分配问题。

（2）我国民事诉讼中证明责任的分配标准应依据法律要件分类说，并参照其他学说。

具体如下：①凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任，阻碍权利或法律关系产生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。

②凡主张已发生权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任，一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。

③对少数属于例外情形的案件，需要参照反规范说，对证明责任实行倒置。

41．简述适用回避的条件及程序。

条件：1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。

2.与本案有利害关系。

3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公开审理。

程序：1.自行回避。

2.当事人申请回避。

42．简述适用简易程序案件的条件。

根据民事诉讼法的规定，只有事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，才能适用。

43．当事人申请再审的条件有哪些?1申请主体应当是诉讼当事人2对象是已经发生法律效力的判决、裁定和调解书只可以对不予受理、驳回起诉的裁定申请再审对解除婚姻关系的判决不能申请再审3申请再审的法定情形4期限发生效力后2年内提出5申请再审的法院只限于原审人民法院和其上一级人民法院。

44．简述督促还债案件审理的特点。

1当事人无需向人民法院起诉2人民法院对督促还债案件无需组成合议庭3人民法院只对案件作形式审查4无需作出实体判决5督促程序不存在两审终审的问题。

45．执行和解的条件是什么?1.达成执行和解协议必须是出自双方当事人自愿。

2.执行和解协议的内容必须符合法律、法规。

3.执行和解当事人必须具有完全民事行为能力。

4.执行和解必须在执行程序中进行。

5.执行和解必须由执行员将和解协议的内容记入笔录。

46．试述提起执行异议的条件。

1.有权提出异议的主体只能是案外人2.提出异议的内容必须是对执行标的的主张实体权利3.执行异议必须在执行程序开始后到执行结束前提出4.执行异议一般应以书面形式提出41.简述支持起诉必须具备的要件。

（1）支持起诉的主体是机关、社会团体、企事业单位；（2）支持起诉的前提，是法人或者自然人有损害国家、集体或者个人民事权益的违法行为；（3）支持起诉的时机必须是受损害的单位或者个人造成了损失，而又不能、不敢或者不便诉诸法院。

42.简述我国民事诉讼法中管辖在理论上的分类。

（1）依管辖是由法律直接规定还是由人民法院裁定为标准，可以将管辖区分为法定管辖和裁定管辖；（2）依管辖是否由法律强制规定，不允许当事人协商变更为标准，可将管辖区分为专属管辖和协议管辖；（3）以诉讼关系为标准可将管辖分为共同管辖和合并管辖。

43.简述当事人诉讼权利平等的内容。

（1）双方当事人的诉讼地位完全平等；（2）双方当事人有平等地行使诉讼权利的手段，同时，人民法院平等地保障双方当事人行使诉讼权利；（3）对当事人在适用法律上一律平等。

44.简述民事诉讼中第二审人民法院应当适用判决的情形。

（1）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；（2）原判决适用法律错误的，依法改判；（3）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，第二审人民法院可以查清事实后直接改判。

45.简述破产还债程序中债权人行使别除权的条件。

（1）别除权产生于破产宣告之前；（2）别除权的客体限于债务人的特定财产；（3）债权人行使别除权应当在人民法院受理破产案件之后至清算组制定分配方案之前，以保证破产清算的顺利进行。

六、论述题（10分）46.试论我国民事诉讼中分配证明责任的标准。

（1）凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实负证明责任；阻碍权利或法律关系发生的事实则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负证明责任。

（2）凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别要件事实负证明责任；一般要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负证明责任。

（3）对少数属于例外情形的案件，对证明责任实行倒置。

41.简述确定管辖的原则。

①便于当事人进行诉讼；②便于人民法院审理案件和执行裁判；③保证案件的公正审判；④保证各级法院工作负担的均衡；⑤确定性与灵活性相结合；⑥有利于维护国家主权。

42.简述人数确定的代表人诉讼的构成条件。

①当事人一方人数众多；②起诉时当事人人数已经确定；③众多当事人之间具有共同的或同一种类的诉讼标的；④当事人推选出若干代表人。

43.简述提出抗诉的法定原因。

①原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；②原判决、裁定适用法律确有错误的；③人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定；④审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

44.简述公示催告程序的特点。

①程序的发生不是基于原告的起诉，而是基于票据持有人的申请；②案件的管辖权属于票据支付地基层人民法院；③公示催告案件由独任审判员进行办理，不必组成合议庭；④公示催告案件的处理，关刍在于发出公告，公告期内无人申报权利，即可作除权判决。

⑤除权判决的效力不同于通常诉讼中判决的效力。

45.简述破产宣告条件。

①债务人自己申请宣告破产，并达到法定破产界限的；②债权人申请宣告债务人破产，债务人不具备不予宣告破产或者中止破产程序的情况；③整顿期届满，债务人不能按照和解协议清偿债务，人民法院裁定终结整顿的；④企业在整顿期间、出现了法定情形，从而引起整顿程序非正常终结的。

六、论述题（10分）46.试述证明责任与提供证据责任的区别。

证明责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明状态时，当事人一方因人民法院不能认定这一事实而承受的不利裁判的危险。

提供证据的责任，是指当事人在诉讼过程中，为避免败诉危险而向法院提供证据的必要性。

两者区别表现在以下八方面：①承担责任的原因不同；②承担责任的条件不同；③责任发生的时间不同；④责任转移一否不同；⑤能否预先在双方当事人之间分担不同；⑥能否由双方当事人负担不同；⑦能否由代理人承担不同；⑧能否强化不同。

41．简述民事诉讼中当事人的诉讼义务。

①依法行使诉讼权利；②遵守诉讼秩序；③履行生效的法律文书。

42．简述先予执行的条件。

①当事人之间的权利义务关系明确；②具有先予执行的迫切需要；③当事人提出申请；④被申请人有履行能力。

43．简述民事诉讼中第二审程序和第一审程序的区别。

①程序发生的基础不同；②当事人提起诉讼程序的理由不同；③两个审级所作裁判的效力不同。

44．简述宣告公民失踪的要件。

①该公民须有下落不明的事实；②下落不明的时间须持续满两年；③须由该公民的利害关系人提出申请；④利害关系人必须向下落不明人住所地的基层人民法院提出申请书；⑤提出公安机关或者其他有关机关出具的关于该公民下落不明的书面证明。

45．简述督促程序中债务人异议的效力。

①对人民法院来说，因被申请人的异议，导致督促程序的终结，人民法院应当依法作出终止督促程序的裁定；②对支付令来说，因被申请人的异议，导致其失效。

③对债权人来说，因被申请人的异议，债权人即可向人民法院按照通常诉讼程序提起诉讼。

六、论述题（10分）46．试论人数不确定的代表人诉讼程序的特殊性。

人数不确定的代表人诉讼，是指由人数不确定共同诉讼人中向法院登记权利的人推选出代表，由代表人以全体共同诉讼人的名义参加诉讼，实施诉讼行为。