新《律师法》第33条实施中的几个问题探析
公诉部门执行新修订律师法过程中几个亟待解决的问题
公诉部门执行新修订律师法过程中几个亟待解决的问题作者：卢锦豪来源：《法制与社会》2011年第16期摘要《中华人民共和国律师法》由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日修订通过，自2008年6月1日起施行。
由于新修订的律师法赋予了律师在刑事诉讼中更大的权利，事实上是对刑事诉讼程序作出了重大变动，对公诉工作带来了更大的挑战、提出了更高的要求。
本文现就公诉部门在过去三个月执行新修订律师法的过程中遇到的几个亟待解决的问题进行阐述。
关键词新律师法公诉部门执行作者简介：卢锦豪，广州市越秀区人民检察院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-136-02一、法律冲突无法解决的问题新修订的律师法对律师的会见权、阅卷权、取证权作了重大扩充，大大提升及拓展了律师在刑事诉讼中的地位、作用。
现行《刑事诉讼法》及相关的司法解释中，规范律师会见权、阅卷权、取证权的有关规定与新修订的律师法严重冲突。
对此问题，全国人大法工委明确答复：“新修订的律师法，实际上是以新的法律规定修改了刑事诉讼法的有关规定，对此应按修订后的律师法的规定执行。
”表面上看，这个答复好象已经解决了法律冲突的问题。
事实上，法律冲突的问题在司法实践中仍未得到解决。
因为原来的《刑事诉讼法》，特别是相关的司法解释、司法指导意见（如《人民检察院刑事诉讼规则》、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》、《公安机关办理刑事案件程序规定》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》）对律师会见权、阅卷权、取证权作了详细的、操作性强的规定，而现在仅仅以新修订的律师法寥寥数条、语焉不详的原则规定取代原有详备体系，使得基层司法机关无可参照、无所适从。
时至今天，仍未有权威、详备的解释出台。
于是，基层司法机关只好摸着石头过河，各自为政，各搞一套执行新修订律师法规程，严重影响了法制的统一性和严肃性。
我国律师执业权利保障的发展与困境
2013 · 2（中）
◆理论新探
4．过错 内幕人知道或者应当知道自己有义务，仍然违反义务实施交 易。对两种人比较特殊。一种是信息提供者，只要泄密者知道或 者应当知道该信息未公开，则推断为有过错。对于信息受领者， 一方面知道该信息是没有公开的重大信息，另一方面可能被不当 使用，则认为泄密者有主观过错。 5．损害赔偿额的确定 投资者因内幕交易财产遭到侵害，民事诉讼的目的就在于填 补因侵害造成的损失内幕。但是具体的数额与计算方法仍需要 法律的进一步规定。在此笔者主要讨论两个问题。 （1）交易损害的确定以被告的非法获利为准还是以原告的实 际损失为准。在损失计算上有两种基本方式，一为计算被告因内 幕交易所得，一为计算原告在内幕交易中遭受的实际损失。美国 《证券交易法》第 20（b）规定：“同时期交易的诉讼限于获得的利 润和避免的损失。根据本条（a）款所收取的赔偿金总额不得超过 在作为违法行为原因的交易中获得的利润或者避免的损失。” 可 见，美国采取了第一种方式。在公开市场如股票、债券市场的内 幕交易会导致人数不确定的被害人，故内幕交易涉及的民事诉讼 通常都是集团诉讼，如果集团诉讼中的每一个原告都能就实际损 失获得全额赔偿，这些人的损失相加很可能远远高于被告的收 益。因此要求被告依照全面赔偿过于苛刻，事实上也无法实现， 不利于政策的贯彻执行，甚至可能影响法律的权威性。故笔者也 认为以非法获利为准更为恰当，在中国未来的内幕交易民事责任 制度构建中可加以采纳。 （2）计算方法的选取。原告的实际损失是损害赔偿的基础。 在美国的司法实践中，确定了实际价值计算法、实际诱因计算法、
◆学术前沿
2013 · 2（中）
我国律师执业权利保障的发展与困境
杨小峰
摘 要 新律师法的实施不仅对律师的原有权利进行了强化，而且，还赋予了律师一些新的权利。然而，要想充分的实现
新《律师法》在我市实施现状调研
２ １ 第 三期 （ ０ ２年 总第 １３期 ） １
新《 律师法》 在我市实施现状调研
● 党 史 党建 教 研 室课 题 组
律 师 制 度 标 志 着一 国的 文 明程 度 与 法 治 建
了学 习讨 论 。省厅 律 管处 陈 建军 调研 员 ， 司法 市 局 局长洪 学农 、 检察 院副检 察 长孙长 洪 以及市 市
师事 务 所组 织形 式 、 律师 执业 权利 保 障等 方 面进 行 了进 一 步 的修 改 ， 尤其 在 律 师 的法 律 定 位 、 会
见权 、 阅卷权 、 查 取 证权 和 法 庭 言论 豁 免 权 等 调 方 面 做 出 了一 些新 的规 定 ， 些 新 的 规定 。 是 这 都 我 国 加快 民主 与 法 治 建设 发 展 过 程 中取 得 的重 要 成 果 。 为 了全 面 了解 新 《 师法 》 施 ３年 多 律 实 律 师 执业 环 境 等 情 况 。本 课 题 组 对我 市 中级 法
部 参加 了保 险 ，保 险金 额一 般 为每人 １０万元 ， ０
全 市 总赔 偿 限额 达 到 ２亿 元 。首 次保 险期 限从 ２０ ０ ６年 １ １日开 始 ， 限 １ 。 月 期 年
的执业 权 利 能够 得 到 切 实全 面保 障 ； 检 察 院 、 市 法 院 、 守所 的领 导也 都 表 示 要 认 真 学 习规 定 、 看
了解规 定 、 强 协调 沟通 ， 实保 障律 师 的正 当 加 切
执 业权利 。
２０ ０ ９年 ４月 ２ ｔ 市 人 大 代 表 （ 山 区代 ７ Ｆ， 花 表 团第－ ／ ） 我市 贯 彻实 施新 《 师法 》 － ｂ组 对 律 情况 进 行视察 调研 。 市人 大常 委会 副主任 华 黎明到会 听取代表 座谈情 况 。 司法局 副局 长张 玉科率公 市
律师的保密制度
〔律师的保密制度〕律师的保密制度摘要：在当代中国，随着中国法治社会的继续发展，律师已经越来越成为我们日常生活不可缺少的一部分了，而律师的某些特性也被表面化了，本文要讨论的就是随着律师事业的发展，律师职业的保密问题。
关键词：职业规范保密义务隐私权利与义务的冲突“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。
”——《律师法》第33条一、引言所谓律师的职业秘密，是指律师因其职务活动中所知悉的与其委托人有关且为其委托人不愿透露的事项。
首先，保守职业秘密是律师的重要义务。
作为律师这种特殊行业而言，保守职业秘密首先表现为一种义务。
即律师在接触任何案件之后，无论是在案件进行过程中，还是在案件结束之后，都负有不得泄露有关当事人信息的义务，如果律师违背该义务，应当承担相应的法律后果。
其次，保守职业秘密也是律师的基本权利。
保守职业秘密不仅是律师的义务，也是律师的基本权利。
即律师不仅有权利自行保守在法律服务过程中获得的当事人信息，而且有权利以保守职业秘密为由对抗第三人以及有关机关获取该信息的要求。
正是保守职业秘密的权利性质使得律师能够对抗任何其他要求和压力，实现保守秘密的需要。
再次，有关国家机关和社会应当为律师保守职业秘密提供基本的保障。
保守职业秘密既是律师的义务也是律师的权利。
即在有明确立法规定的前提下，有关国家机关比如侦查机关应当尊重律师保守职业秘密的行为，而不能采取强硬措施；同时社会也应当为律师保守职业秘密的行为提供更多的理解和支持。
只有这样，才能为律师保守职业秘密的实现提供一个良好的社会环境。
二、律师职业秘密的现行规定我国关于这方面的规定主要集中在《律师法》和《律师执业行为规范（试行）》中，《律师法》第33条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。
”全国律师协会20XX年3月新颁布的《律师执业行为规范（试行）》第56条至59条分别规定，律师事务所、律师及其辅助人员不得泄露委托人的商业秘密、隐私，以及通过办理委托人的法律事务所了解的委托人的其他信息。
浅析我国法律援助存在的问题及解决途径
浅析我国法律援助存在的问题及解决途径我国法律援助制度存在的问题及对策我国的法律援助制度起步较晚，虽然全国大部分城市建立了援助机构，积累了一些经验，但目前仍没有一部统一的法律来规范，还处于探索和发展阶段，因此在实践工作中出现了一些问题亚需解决、加以完善。
(一)我国法律援助制度存在的问题1、经费短缺，鱼待纳入国家财政常言道:“巧妇难为无米之炊”。
经费保障是法律援助工作正常开展的最根本条件之一，没有可靠的经费保障，法律援助工作就无从谈起。
在一些法律援助制度较为健全的国家，法律援助经费都依法被纳入国家财政预算，由国家财政予以支付。
例如，2001年英国和荷兰的法律援助经费占到了其全国财政支出的1%，丹麦占到了0.5%。
我们再以邻国日本为例，日本法律援助经费来源主要是两个渠道:一是由国家财政拨款，这是经费的主要来源。
二是社会捐赠，这部分经费来源较少。
2001年日本政府民事法律援助经费25.75亿日元，占当年财政预算支出总额的0.03%。
刑事法律援助经费，都是由政府提供，实践需要多少经费政府就拨出多少经费。
2001年日本的刑事法律援助经费为66，28亿日元，占当年财政支出总额的0.08%。
法律援助经费每年由“法律援助协会”向法务省提出预算申请，经法务省审查批准后，列入国家财政支出计划。
①但由于我们国家尚未将法律援助经费纳入国家财政，国家财政直接支出的法律援助经费少得可怜，2001年仅为5500万人民币，只占全国财政支出的十亿分之3.7，实属杯水车薪，法律援助经费只能靠法律援助机构去东凑西要。
每年的法律援助经费缺口太大，远远不能满足法律援助工作的实际需要。
当然，我们国家有些地方财政做得还是比较好。
例如，广州、北京和上海等地方每年都从财政中拿出一定数量的经费，来保证法律援助工作的正常运转。
可见，要保障法律援助工作的有效开展，必须通过立法的形式，把法律援助经费纳入国家财政预算，以从根本上解决法律援助经费短缺的问题。
新律师法实施以来公诉工作存在的主要问题及应对
审查起诉 阶段开始 可 以分享案件 的所有 证据 ， 刑事 案件的所有 证 间 工作衔 接 的不好 ， 这种 弊端 的作用 将更 加明显 。 据对律 师成 为公 开的 。但 是 目前检 察机 关缺 乏与律 师沟 通 的合 二、 公诉工 作应 对新 律师 法的策 略探 究 （ ） 一 正确认 识新 《 师法》 律 的历 史意 义， 化挑 战为机遇 新 《 师法》 分体现 了证据 公 开制度 ， 律 充 这一 制度的充 分实现
一
、
新律 师法 实施 以来公诉 工作 存在 的 主要问题 一 Nhomakorabea，
（ ） 一 与律 师沟通 少 ， 证据 的动 态控 制 能力弱 对
机。 审查批 捕环 节嫌疑 人翻 供较 少 ， 办案 的检察人 员对有 罪证据 的了解较 起诉环 节 的案件 承 办人更 加直观 。 因此 ， 如果两 部门之
根 据新 《 师法》 ３ 律 第 ４条 的规 定 ， 律师 在刑事 诉讼 过程 中从
Ｌ ｇ ｌ ｙ ｔ ｍ ｎ ｏ ｉｔ ｅ ａ Ｓ ｓｅ Ａ ｄＳ ｃ ｙ ｅ
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２９ （） ０． 下 ０１ ０
新律 师法 实 施 以来 公 诉 工作 存 在 的 主 要 问题 及应 对
翟 永勤 刘 广 明 许 超
摘 要 新律 师法 由中华人 民共 和 国第十届 全 国人 民代 表 大会常 务委 员会第 三十 次会议 于 ２０ ０７年 １ ２ Ｏ月 ８日修订 通过 ， 并 已于 ２０ 年 ６月 １日起 实施 。我们 必须正 视新 律 师法 实施 以来对 公诉 工作 带来 的 困难 和挑 战 ， ０８ 不断增 强法律 监督 的能
与律 师的合作
犯 罪嫌 疑人 在审 查起 诉过 程 中推翻 原供 述否 认 自己犯 罪 的 情形 ， 在实践 中屡 见不鲜 ， 一些 办案人 员对于 犯罪嫌 疑人 、 告人 被
侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的《律师法》实施问题
侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的《律师法》实施问题一、概述随着法治社会的深入发展，律师在刑事诉讼中的作用日益凸显。
侦查阶段作为刑事诉讼的开端，对于保障犯罪嫌疑人合法权益、防止刑讯逼供等侵犯人权行为的发生具有至关重要的作用。
在此背景下，律师在侦查阶段的辩护问题成为了法学界和实务界关注的焦点。
本文旨在探讨侦查阶段律师辩护的现状与问题，并兼论修订后的《律师法》在实施过程中对此问题的影响和挑战。
通过深入剖析律师在侦查阶段辩护的法律依据、实践困境及解决路径，本文旨在为完善律师辩护制度、提升律师执业保障、促进司法公正提供有益的思考和建议。
同时，通过对修订后《律师法》的解读，本文也期望为律师行业的健康发展和律师权益的维护提供理论支持和实证依据。
1. 侦查阶段律师辩护的重要性在刑事诉讼过程中，侦查阶段是一个至关重要的环节，它决定了案件是否能够进入审判阶段，以及被告人是否会被追究刑事责任。
在这一阶段，律师的辩护工作对于保障犯罪嫌疑人的合法权益，维护司法公正具有极其重要的作用。
律师在侦查阶段的介入，可以为犯罪嫌疑人提供及时的法律援助和咨询。
犯罪嫌疑人在被侦查机关采取强制措施后，往往处于极度恐慌和不安的状态，他们可能并不清楚自己的权利和义务，也不知道如何应对侦查机关的讯问。
此时，律师的介入可以为他们提供法律知识的普及和指导，帮助他们明确自己的权利和义务，从而避免在侦查阶段出现不必要的错误。
律师在侦查阶段的辩护，可以为犯罪嫌疑人争取到更多的合法权益保障。
在侦查阶段，律师可以通过与侦查机关的沟通和协商，为犯罪嫌疑人争取到更好的待遇和条件，例如减少羁押时间、改善羁押条件等。
同时，律师还可以对侦查机关的侦查行为进行监督和制约，防止其滥用职权、侵犯犯罪嫌疑人的合法权益。
律师在侦查阶段的辩护，可以为案件的公正审判奠定坚实的基础。
在侦查阶段，律师可以通过对案件的深入调查和了解，掌握更多的证据和事实，为案件的审判提供有力的支持和依据。
侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的《律师法》实施问题
侦查阶段律师辩护问题研究兼论修订后的《律师法》实施问题一、本文概述本文旨在深入探讨侦查阶段律师辩护的相关问题，并兼论修订后的《律师法》在实施过程中所面临的挑战与机遇。
侦查阶段是刑事诉讼的重要环节，律师在这一阶段的辩护工作对于保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，维护司法公正具有至关重要的意义。
本文将从侦查阶段律师辩护的理论基础、实践困境以及《律师法》修订后的影响等多个方面进行阐述，以期为我国律师制度的完善与刑事司法公正的实现提供有益的思考和建议。
本文将回顾侦查阶段律师辩护的理论基础，包括律师辩护权的性质、律师在侦查阶段的角色定位以及律师辩护权的行使范围等。
通过对这些基础理论的分析，为后续的探讨奠定坚实的理论基础。
本文将重点分析侦查阶段律师辩护在实践中所面临的困境，如律师会见难、阅卷难、调查取证难等问题。
这些问题不仅影响了律师辩护权的有效行使，也制约了司法公正的实现。
本文将结合具体案例，深入剖析这些问题的成因和解决之道。
本文将关注修订后的《律师法》在实施过程中对于侦查阶段律师辩护的影响。
新修订的《律师法》在保障律师执业权利、提高律师地位等方面作出了诸多积极的规定，但同时也面临着如何落实、如何与其他法律法规相协调等挑战。
本文将结合实际情况，分析新《律师法》在侦查阶段律师辩护方面的实施问题，并提出相应的对策和建议。
本文旨在通过对侦查阶段律师辩护问题的深入研究，以及对修订后《律师法》实施问题的探讨，为我国律师制度的完善和刑事司法公正的实现提供有益的理论支持和实践指导。
二、侦查阶段律师辩护的现状分析随着法治建设的推进和司法改革的深化，我国律师在侦查阶段的辩护权得到了逐步扩大和保障。
然而，在实际操作中，侦查阶段律师辩护的现状仍然存在一些问题，这些问题的存在不仅影响了律师辩护的效果，也阻碍了司法公正的实现。
律师在侦查阶段的介入程度仍然有限。
虽然新修订的《律师法》规定了律师在侦查阶段有会见、通信、提供法律帮助等权利，但在实际操作中，律师往往难以充分行使这些权利。
律师的保密制度
律师的保密制度
8 律师的保密制度
摘要：在当代中国，随着中国法治社会的继续发展，律师已经越来越成为我们日常生活不可缺少的一部分了，而律师的某些特性也被表面化了，本文要讨论的就是随着律师事业的发展，律师职业的保密问题。
关键词：职业规范保密义务隐私权利与义务的冲突
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密和当事人的隐私。
”——《律师法》第33 条
一、引言
所谓律师的职业秘密，是指律师因其职务活动中所知悉的与其委托人有关且为其委托人不愿透露的事项。
首先，保守职业秘密是律师的重要义务。
作为律师这种特殊行业而言，保守职业秘密首先表现为一种义务。
即律师在接触任何案件之后，无论是在案件进行过程中，还是在案件结束之后，都负有不得泄露有关当事人信息的义务，如果律师违背该义务，应当承担相应的法律后果。
其次，保守职业秘密也是律师的基本权利。
保守职业秘密不仅是律师的义务，也是律师的基本权利。
即律师不仅有权利自行保守在法律服务过程中获得的当事人信息，而且有权利以保守职业秘密为由对抗第三人以及有关机关获取该信息的要求。
正是保守职业秘密的权利性质使得律师能够对抗任何其他要求和压力，实现保守秘密的需要。
再次，有关国家机关和社会应。
民法典(第33条)案例解读之成年人意定监护
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案例解读
李某某诉李某2等赡养费纠纷案 案情：原告李某某与妻子共育有四名子女，长子李某2、次子李某 1、长女李某3、次女李某4。原告李某某年事已高，患有脑出血后 遗症，原告起诉时，被告李某2、李某3、李某4给予其生活的照顾。 原告无经济来源、无存款，原告起诉时提出两种赡养方案，子女给 予不同回应。
法院经审理认为，子女对父母有赡养、扶助的义务。故对原告李某 某要求被告李某2、李某1、李某3、李某4给付赡养费的诉讼请求 本院予以支持，判决原告李某某于本判决发生法律效力之日起，随 被告李某2共同生活，由被告李某2负责原告日常生活的照顾事宜， 至原告去世时止；被告李某1、李某3、李某4每月15日前给付原告 李某某赡养费40000元，至原告去世时止。
评析：民法典第33条规定了具有完全民事行为能力的成年人设定意 定监护的方式，这与《老年人权益保障法》第26条第1款规定的内 容在一定程度上是一致的。本案中，原告李某某在庭审中及在庭后 提交的情况说明中表示，其愿意与被告李某2共同生活，因日常生 活均由被告李某2照顾，被告李某2也表示同意。
基于此，虽然原告李某某和被告李某2没有订立严格意义上的书面 协议来确定由被告李某2担任其监护人，但李某某在庭审中已经表 达了由李某2担任监护人的意愿，李某2也已经同意，因此可以表明 二者在设定监护人上已通过协商达成一致，且原告李某某在庭后还 提交了情况说明，该情况说明可以在一定意义上弥补书面协议缺失 的不足，综上，法院应当对此意定监护的设立予以认可。
感谢聆听
THANK
YOU
根据《民法典》合同编中的第469条规定，书面形式不仅包括签字 盖章的合同书、信件等，还包括虽然并无签字盖章但有证据表明是 合意者自己的真实意愿表达的电子邮件等方式能够有形地表现所载 内容，并可以随时调取查用的数据电文等形式。因此，对监护协议 的书面形式应当采取广义的理解。
中华人民共和国律师法（2017年修正）
中华人民共和国律师法（2017年修正）文章属性•【制定机关】全国人大常委会•【公布日期】2017.09.01•【文号】中华人民共和国主席令第七十六号•【施行日期】2018.01.01•【效力等级】法律•【时效性】现行有效•【主题分类】律师正文中华人民共和国律师法（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过根据2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议《关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》第一次修正2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订根据2012年10月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国律师法〉的决定》第二次修正根据2017年9月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国法官法〉等八部法律的决定》第三次修正）目录第一章总则第二章律师执业许可第三章律师事务所第四章律师的业务和权利、义务第五章律师协会第六章法律责任第七章附则第一章总则第一条为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。
第二条本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。
律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。
第三条律师执业必须遵守宪法和法律，恪守律师职业道德和执业纪律。
律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳。
律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。
律师依法执业受法律保护，任何组织和个人不得侵害律师的合法权益。
第四条司法行政部门依照本法对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。
第二章律师执业许可第五条申请律师执业，应当具备下列条件：（一）拥护中华人民共和国宪法；（二）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格；（三）在律师事务所实习满一年；（四）品行良好。
题研究讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像问
讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像问题研究杨新京最高人民检察院于2005年11月1日发布《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，决定从2006年3月1日开始，在全国逐步推进全程同步录音录像工作。
截止到2007年8月，全国已有2829个检察院办理职务犯罪案件实行讯问同步录音录像，对34973件职务犯罪案件实行了讯问同步录音录像。
以下笔者就检察机关讯问犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像中存在的一些问题进行探讨。
一、实行全程同步录音录像的目的自改革开放以来，司法环节中有关刑讯逼供的事件屡见不鲜，致伤、致残，甚至致死的案例时有发生。
在“严打”及追求破案效率的驱使下，侦查机关为了尽快破案不惜刑讯逼供，先后披露的湖北佘祥林案、河北聂树斌案，轰动全国并在社会上造成了极其恶劣的影响。
作为侦查国家工作人员职务犯罪的检察机关，在办理案件过程中，也发生了致犯罪嫌疑人死亡的案件，如：广西黎朝阳案、江苏梁继平案，为此也受到了社会舆论的指责。
在这种情况下，最高人民检察院推出了人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定，并要求在全国检察机关“分步实施、稳步推进”。
笔者认为，检察机关在全国范围内开展讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的目的主要有以下三个方面。
1、进一步规范执法行为，提高执法水平和办案质量。
《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
”《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。
以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。
”作为侦查机关的办案人员，不可能不知道刑讯逼供为我国法律所禁止，但为什么还会去实施呢?就是因为通过刑讯逼供、诱供获得的口供，可以为破案提供线索，而刑讯逼供、诱供的证据又难以收集，这正是刑讯逼供等非法取证方式难以遏制的原因所在。
律师会见权难以实现的原因及对策
一、 新律师法中律师会见权的现状
新 律师法 第 33 条规定 : ! 犯罪嫌疑人被侦查机关第 一次讯问或者采取 强制措 施之日起 , 受 委托的 律师凭律 师 执业证书、 律师事务所证明和委托书或者法律援助公函 , 有 权会见犯罪嫌疑人、 被 告人并 了解有关 案件情 况。律师 会 见犯罪嫌疑人、 被告人 , 不被 监听。 ∀ 由此可 见 , 新 律师法 规定律师会见犯罪嫌疑人、 被告人无须批准 , 凭律师执业证 书、 律师事务所证明、 委托书 或法律 援助公函 就可 会见 , 规 定律师在会见犯罪嫌疑人时案 件不再区分涉密与否。上述 规定为改善律师的执业环境 , 更好地发挥律师的职能作用 , 提供了有力的法律保 障。但 是 , 新 律师法 并 没有得 到有 效的实施。 2009 年 5 月份 , 由法制日报、 法制网与中华全国 律师协会共同举行的 ! 律师会见状 况网上调 查 ∀活 动显示 : 从 5 月 14 日起至 5 月 31 日 , 共有 1 610 人参与律师会见状 况网上调查 , 其中律师 1 080 人 , 公检 法机 关工作 人员 187 人 , 其 他 行 业 343 人。 据 统 计 分 析 , 共 有 1 182 人 ( 占
我们可以 从上表看出 律师地位的 低下 , 这就不难 理解 律师会见难的现状。律师诉讼地位的低 下概括起来有两方 面的原因 : 从制度上来说 , 我国刑事诉讼 法对律师在侦查阶 段的诉讼地位没有予以明确。律师在侦 查阶段被称为犯罪 嫌疑人的法律顾问 , 或者法律帮助人或者是诉讼代理人 , 没 有一个统一的定位 ; 但是 有一点 可以明 确 , 在 侦查 阶段 , 只 有律师而没有辩护 律师 , 也就是 说律师 在侦查 阶段并没 有 辩护人的地位。法律 对律师 诉讼地 位的界定 不清 , 导致 整 个律师的社会地位 不高 , 给律师 在侦查 阶段会 见被追诉 人 无形中设置了障碍。 从现实 上来讲 , 律师 诉讼地 位低下 与 律师群体对自身形象的塑造有 一定的关系。当前很大部分 律师把自己的职业 纯粹当 做挣钱的 工具 , 而没 有当做崇 高 的事众对律师是持一 种不信 任、 排斥的态 度。所以 即使律 师 的合法权益受到侵 犯 , 也 不会在 社会上 引起很 大关注和 反 响。总之 , 在既没有群众认同 , 也没有强 有力的法律保障环 境下 , 律师的合法权益遭受侵犯也就屡见不鲜 , 会见难问题 始终难以解决也就不 难理解。 第二 , 公安机关追求部门利益 。个体 都有趋利避 害的 本能 , 由个体所组成的部 门也有 这种追 求个人 利益最大 化 的趋向。公安机关有 破案率 的要求 , 破案 率是公 安机关 政 绩的一个很重要的评估标准。所以侦查 机关在部门利益的 驱动下 , 办案人员在个人利益 的驱动下 , 使 用各种 手段 ( 包 括合法和非法的手段 ) 破获案件。但新 律师法 赋予 律师 的会见权 , 给侦查工作 带来了 困难。侦查 机关长 期以来 实 行的通过审讯犯罪 嫌疑人 , 获得 案件线 索或者 侦查突破 口 的做法将受到制约 , 所以 公安机 关会使 用各种 手段来阻 止 律师会见被追诉人。其中最普遍的做法 是公安机关借口新 律师法 与 刑事诉 讼法 有冲 突 , 执行 刑事 诉讼 法 或 者干脆自己制定有 利于自 己的内部 文件 , 执行 各自的内 部 文件 , 规避新 律师 法 规定 的 律 师会 见 权。在 这种 情 况 下 , 律师会见权被侵害是必然的 [ 3] 。 第三 , 看守所 管理 体制 存在 缺陷。 根据 中 华 人民 共 和国看守所条例 第 3 条的 规定 , 看 守所 的任 务是 依据 国 家法律对被羁押的人犯实行武 装警戒看守 , 保障安全 ; 对人 犯进行教育 ; 管理人犯的 生活和 卫生 ; 保障侦 查、 起诉和 审 判工作的顺利进行。 从上述 条例可 以看出 , 看守 所的职 能 定位不准确 , 它把保障侦 查、 起诉作 为看守所 的主 要任务 , 而没有将保 障犯 罪嫌 疑人 合法 权益 作为 主要 任务 予以 规 定。再者 , 现行看守所隶属 于公安 机关 , 受公 安机 关领导 , 与公安机关有一致 的利益 追求 , 有些看 守所甚 至承担着 部 分破案的任务。有学者 于 2008 年 4 月到华 北某 看守所 调
论我国律师刑事辩护“三难”问题以新《律师法》实施为背景
论我国律师刑事辩护“三难”问题以新《律师法》实施为背景新《律师法》的实施为我国律师刑事辩护工作带来了新的变化，但是随着社会的发展，律师刑事辩护工作中依然存在“三难”问题：难以接案、难以代理、难以辩护。
具体来说，律师在刑事辩护中面临的困境主要包括缺乏审判公正、司法制度不健全、当事人不了解法律等。
本文将结合三个案例，探讨我国律师刑事辩护中的“三难”问题，以及新《律师法》为解决这些问题所做的努力。
案例一：律师李某在接手一起杀人案件后，发现当事人受到警方的威胁和恐吓，从而心理承受能力降低，缺乏主动配合律师的意愿。
这种情况下，律师难以接案，主要原因是当事人的理性判断能力受到了干扰，难以把握自己的利益，在律师的帮助下积极配合律师进行辩护。
此时，新《律师法》规定，律师有权利要求保障当事人的诉讼权利和人格尊严，向人民法院或者当地司法行政机关申请保护。
这一规定使得律师能够更有效地保障当事人的利益，更好地进行辩护。
案例二：律师张某接手了一起涉及网上投资的案件，发现司法鉴定存在严重问题，但由于现行的司法制度不健全，法官并不重视律师的意见。
这种情况下，律师难以代理，主要原因是缺乏审判公正，司法制度不健全，导致法官对律师的意见没有重视。
为解决这个问题，新《律师法》规定，律师有权利参与司法鉴定，在审查司法鉴定报告时提出自己的意见。
这一规定使得律师的代理能力得到了更有效地提升，能够更好地保护当事人的利益。
案例三：律师王某在辩护一起绑架案件时，由于客观事实和证据存在矛盾，难以进行有效的辩护。
这种情况下，律师难以辩护，主要原因是当事人不了解法律，律师无法充分了解案件事实，从而难以进行有效的辩护。
为解决这个问题，新《律师法》规定，律师要忠实履行职业道德，对与客户的关系具有绝对忠诚和保密义务，充分了解涉案客户的犯罪事实和相关情况。
这一规定使得律师能够更全面地了解案件事实，更有效地进行辩护。
综上所述，我国律师刑事辩护中面临的“三难”问题是多方面的，新《律师法》的实施为解决这些问题提供了更为完善的法律保障。
虚假诉讼的入罪构想——兼评《刑法修正案(九)(草案)》第33条
虚假诉讼的入罪构想——兼评《刑法修正案（九）（草案）》第33条虚假诉讼是指无事实依据或对事实存在严重误解的情况下，以民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼等方式恶意起诉他人以达到一定目的的行为。
虚假诉讼剥夺了他人合法权利，扰乱了司法秩序，应当引起合法受害人与社会的关注和严厉制止。
本人在评估现有相关法律和司法实践的基础上，提出了虚假诉讼入罪构想。
首先，虚假诉讼应当入刑立法。
虚假诉讼行为涉及多个法律领域，因此应当在相关法律中对其下定义和规定罪名。
在《刑法修正案（九）（草案）》第三十三条中，新增了“强行摊派、虚构损失、虚假诉讼等方式情节严重的创造欺骗性交易等行为，以欺诈手段骗取财物或者非法获利达到一定数额或者造成较大损失的”犯罪行为。
虚假诉讼可以考虑在此类欺诈犯罪中被定义，建议细化条文，在其“情节严重”和“达到一定数额或者造成较大损失”的方面进行阐述。
其次，虚假诉讼的司法核查和惩处机制需要进一步完善。
一方面，要求被告人和其代理人在起诉前对涉案事实进行慎重调查，将起诉行为真实性和诉讼请求的合理性保证在法律要求的合理范围内。
另一方面，对于虚假诉讼行为被证实的，建议采取以下措施：一是提高惩处力度，对虚假诉讼严重的涉案人士进行罚款、拘留等刑事处罚；二是建立“黑名单”制度，对依据虚假诉讼得到财产或其他领域的利益进行记录，给予落实惩罚和纠正的情况下允许信用修复的可能性。
最后，列举一些典型案例，以说明虚假诉讼行为对社会和权益受损者的影响。
一是2012年发生在北京的虚假诉讼案：原告李某通过虚构事实，诉讼请求保护其机动车停放权。
法院匆忙受理后，由于未充分审理证据，判决称李某确有停车权。
但其实质上对停车位的占用并无合法依据，因此案件经由上诉后最终被法院作出充分审理的二审裁定撤销。
二是2019年发生在南京的虚假诉讼案：某玩具厂商在美国获得了一份专利，但该专利在国内无效。
但该厂商从未向国内申报，被百乐门公司起诉抄袭其专利，最终被法院判定虚诉，并要求赔偿对方巨额诉讼费用。
以新《律师法》的实施为视角看律师会见现状
、
律师会见权的内涵和作用
事诉 讼法 中涉及律师会见的第九十六 条等相关条款进行梳
理 ，明确 实 现 律 师 会 见权 的程 序 和 方 式 ，以立 法 的 形 式 建 立 健全 律 师 实现 会 见 权 的 保 障 机 制 。 第二 、 建立律 ９会 见权的救济机制。 国现行法律和规 币 我 定在律师会见权受到侵犯如何救助这个方面还是李白。律师 《 法 虽然规定 了律师的会见权 ，但是没有规定这些权利受到 侵犯时怎么解决 ， 应该立法明确救济途径 ， 建立律师会见权 的救 济机 制 ， 样 才 能 让律 师会 见 权 真 正 得 到 落 实 ， 议对 这 建
我国虽然对律 师会见早有规定 ， 但在职权主义侦查模式
之 下 ， 查 机 关 过度 地偏 重于 惩 罚犯 罪 ， 侦 而忽 略 保障 人 权 。 律 师 会 见 一 直 是个 老大 难 问题 ，审 批 程 序 烦 ， 间长 ，会 见 的 时 次数和内容也受一定 限制 ，而且律 师会 见的效果因 “ 警察在 场权”而大打折扣。 新 律师法》突破了这个难题 ，从法律层面第一次明确 提 出了保障律师会见权 ， 操作上也作出了细化规定 。 《 新 律师 法》第三十三条规定：“ 犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或 者采取强制措施之 日起 ， 受委托的律师凭律师执业证书、 师 律 事 务所 证 明 和委 托 书 或者 法 律 援 助 公 函 ，有 权 会见 犯 罪 嫌疑 人、被告人并 了解有关案件情况” 。与以前的规定相 比，律师 介入刑事诉讼时间提前 ， 无需审批凭 “ 三证”即可会见 ， 程序 更加简化 ，限制大幅减少。这一修改击 中了律 师会见难的关 键 ， 更 好促 进 司 法机 关 严 格依 法 办 案 ，促 进 了 民主 、自由 、 能 人权 、法治 ，也使律 师会见权真真切切地 回归了权利本源 。
解读新律师法第33条对侦查工作的影响和对策
解 读新律 师 法 第 ３ ３条对侦查 工 作 的
影 响和 对 策
董 坤
（ 中国人 民公 安 大学 ， 北京 １０ ３ ） ０ ０ ８
摘要 ： 新修 订 的 《 师 法》 ３ 律 第 ３条 规 定赋 予 了律 师会 见犯 罪 嫌疑 人 、 告 人 “ 受监 听 、 需批 准 ” 被 不 不 的特 权 ， 看做 被
２０ ０ ９年 ５月
江 西公 安 专 科 学校 学报
Ｊ ＵＲＮＡＬ Ｆ Ｉ Ｏ Ｏ ＪＡＮＧＸＩ ＵＢＬ Ｃ Ｅ Ｐ Ｉ Ｓ ＣＵＲＩＹ ＣＯ ＥＧ Ｔ ＬＬ Ｅ
Ｍａ ２ ０ ｙ ０９ Ｎｏ３ Ｓ ｒＮ ．３ ． ｅ ． ｏ １ ｌ
第 ３ 期 总第 １ １ ３ 期
是 加 强被 追诉 方 力量 、 化侦 查 阶段 控 辩 双 方 对抗 性 的信 号 ， 侦 查 工 作 将 产 生 重 大 的 影 响 。 为 此 ， 查 机 关 应 认 真 强 对 侦 解 读 新 法 条 的 内容 和 立 法 本 意 。 好 侦 查 工 作 的调 整 和 观 念 的 转 变 ， 成侦 查模 式 由过 分 依 赖 口供 向 综 合搜 集 利 用 作 完 证 据 的 办案 模 式 转 变 ， 开拓 秘 密侦 查 取证 的新 途 径 ， 并尽 量 做 好 律 师会 见过 程 中 的防 范措 施 。 关键 词 ： 律 师 法 ３ 新 ３条 ； 读 ： 查 工 作 ； 响 和 对 策 解 侦 影 中 图分 类 号 ： １ Ｄ９ ８ 文 献标 志码 ： Ａ 文 章 编 号 ：０ ８ ８ ２ （ ０ ９ ０ — ０ ８ ０ １０ — １１ ２０ ）３ ０ ９ — ６
２０年 １ ０７ Ｏ月 ２ 日．十届 全 国人 大 常委 会 第三 ８ 十次会议审议修 订通过 了 《 中华 人 民 共 和 国律 师
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新《律师法》第33条实施中的几个问题探析
根据新《律师法》第33条对律师“会见权”问题的规定,律师第一次会见时间被再度提前,律师应该享有讯问在场权;律师会见时所带证件应该接受侦查机关形式上的审查;律师会见时间和次数不应当受到不合理限制;律师会见时,侦查机关不应该派员在场;律师“会见权”受到侵害后,不宜提起行政诉讼或申请行政复议。
标签：新律师法;律师;会见权
2008年6月1日起开始实施的新《律师法》第33条规定:“犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函,有权会见犯罪嫌疑人、被告人,并了解有关案件情况。
律师会见犯罪嫌疑人、被告人,不被监听。
”该法实施近两年来,对于该条规定的不同理解仍在继续,实施过程中遇到的很多问题仍然值得我们去探讨。
一、第一次讯问的时间如何界定?律师是否享有讯问在场权?犯罪嫌疑人是否享有沉默权
犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起律师即可依法会见,这里的第一次讯问时间如何界定?笔者认为,第一次讯问是指立案后,尚未对犯罪嫌疑人采取强制措施时侦查机关的第一次讯问,若已经对犯罪嫌疑人采取了强制措施,不管是否讯问,律师都可以依法会见犯罪嫌疑人。
既然第一次讯问之时律师即可依法会见犯罪嫌疑人,那么这是否意味着律师享有在场权?笔者认为,新律师法的这一规定从理论上来看认可了律师第一次讯问时的在场权。
但第一次讯问之时,绝大多数犯罪嫌疑人还来不及聘请律师,此时侦查机关是不是不能讯问?是不是必须等到犯罪嫌疑人聘请了律师后再讯问?这是否意味着犯罪嫌疑人享有沉默权?笔者认为,按照这一规定,理论上犯罪嫌疑人没有见到自己的律师时可以不回答问题,应该享有沉默权,但目前操作起来很难。
二、律师是否拿着“三证”①就可以直接会见犯罪嫌疑人、被告人
理论上对于律师是否拿着“三证”就可以直接会见犯罪嫌疑人、被告人争议较大。
一种意见认为,侦查阶段律师可以凭“三证”直接到看守所会见犯罪嫌疑人;另一种意见认为,对于律师的“三证”是否真实合法,即律师是否具备会见资格,侦查机关可以进行审查,经审查律师的“三证”合法有效、具备会见资格后,通知看守所安排会见。
从实际情况来看,新律师法实施后,各地都有很多律师直接拿着“三证”直接到看守所要求会见,但基本上都被告知先到侦查机关接受审查。
笔者赞同后一种意见,虽然律师有权拿着“三证”会见犯罪嫌疑人、被告人,但在押的犯罪嫌疑人毕竟是在看守所里关着的,不是自由的。
看守所只管看押,不办理案件,对案件情况不了解,不便也没有足够的能力审查律师“三证”的真实合法性。
但律师会见时拿的“三证”总要有一个机关进行审查,让侦查机关进行审查比较合适。
但审查只是审查证件本身的合法有效性,侦查机关不能以其他原因拒绝律师依法会见犯罪
嫌疑人。
从实际情况来看,在会见时有的律师也不守法,例如,有的律师证件不合格,有的律师将其他没有会见资格的人带进看守所,有的律师同时担任同案多个犯罪嫌疑人、被告人的辩护人等等。
可见,由办案机关对律师会见资格进行审查是必要的,也是可行的。
三、律师会见的次数和时间问题
律师每次会见的时间长短和在一个案件中总的会见次数法律并没有规定,对这一问题,法律不便规定,也难以规定。
笔者认为,从理论上来说,只要律师能依法会见,会见的次数和时间一般不应该受限制。
具体来说,在案件侦查、审查起诉、审判三个阶段,每个阶段应给予不少于两次的会见机会,每次会见应给予不少于两个小时的会见时间。
但这不是绝对的,要根据案件情况灵活处理。
但律师在会见过程中若有违法行为发生,看守机关应将律师的行为向有关机关反映,同时对律师的会见时间、次数进行适当限制。
四、律师会见时侦查机关是否可以派员在场?如何理解“监听”
新律师法对律师会见时侦查机关是否可以派员在场没有明确规定。
有的认为,既然新律师法规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听,就意味着侦查机关不能派员在场,若允许侦查机关派员在场,该条规定将变得毫无意义。
有的认为,“不被监听”是指不能录音、录像,可以派员在场。
笔者认为,问题的关键是如何理解“不被监听”。
《现代汉语词典》对监听做如下解释:“利用无线电等设备跟踪监督别人谈话或发出的无线电信号。
”[1]这里的“监听”是指电子技术监听。
许多国际司法准则都明确规定了监听的内涵,如联合国《囚犯待遇最低限度标准规则》规定:“受到刑事控告而被逮捕或监禁,由警察拘留或监狱监禁但尚未审讯和判刑的人在会见律师时,警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈,可以用目光监视,但不得在可以听见谈话的距离以内。
”联合国《关于律师作用的基本原则》明确规定:“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人,应有充分机会、时间和便利条件”,“接受律师来访和与律师联系协商。
”根据国际准则的要求,通常情况下执法人员不能听取律师会见当事人时的谈话,目的在于维护律师与其当事人之间谈话的秘密性。
基于这一精神,笔者认为,新律师法规定的“不被监听”应该包括不被无线电设备监听及不被侦查人员在场监听,因为派员在场听取律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话往往比无线电设备监听更直接、更清晰。
这样做有利于被追诉人毫无顾忌地全面反映案件事实,有利于律师全面、系统地了解案情,为辩护做好充分准备,最大限度地维护被追诉人的合法权益,解决实践中存在的律师会见时侦查人员在场干预律师与当事人交流案情的弊端,推动中国刑事司法实践与律师执业保障的国际准则进一步衔接。
有的人担心不派员在场律师的安全将受威胁,这一担心很好解决,只要对犯罪嫌疑人、被告人采取适当措施(实际上犯罪嫌疑人、被告人往往也被戴上手铐或脚镣)即可解决问题,更何况会见是在看守机关内部进行的,律师又是来维护犯罪嫌疑人、被告人合法权利的,犯罪嫌疑人、被告人几乎没有伤害律师的理由和可能。
更多的人担心,若侦查机关不派员在场,律师可能会违法办案,如指使犯罪嫌疑人翻供,给犯罪嫌疑人传递相关信息,将通讯工具给嫌疑人使用用来串供等等,导致侦查机关侦破案件难度大增。
这一担心确有必要,现实中律师违法办案的情况并不少见。
但解决这一问题并非一定要派员在场监督律师会见,侦查机关完全可以在寻找口供之外的其他证据上下工夫,改变目前侦破案件过分依赖口供的现状,不断提高侦查水平。
司法行政机关要加强对律师的监督,促使律师遵守法律和职业道德,同时对违法办案的律师要依法惩处。
五、侦查机关侵害律师“会见权”,律师可否提起行政诉讼或申请行政复议
对此有两种观点,第一种观点认为新律师法属于行政法,公安机关违法拒绝会见的行为是行政管理行为而非行使侦查权的行为,此时律师可以提起行政诉讼或申请行政复议。
第二种观点认为侦查机关拒绝律师合理会见的行为是刑事侦查行为,不能提起行政诉讼或申请行政复议,人民法院和有关行政机关不应当受理,律师可以通过其他途径解决问题。
实践中也有两种做法,例如,2008年6月北京律师程海按新律师法要求会见自己在押的当事人被拒绝,将海南省海口市公安局告到法院,7月28日被海口市龙华区人民法院裁定驳回起诉,法院认为公安局的行为是刑事诉讼法明确授权的行为,不属于行政诉讼的受案范围[2]。
但也有相反的案例,例如,2000年,哈尔滨金源律师事务所律师曲龙江、刘士贤以剥夺律师的会见权为由将哈尔滨市香坊公安分局告上法庭,要求法院判定公安分局的行政行为违法。
2001年11月,哈尔滨市中级人民法院对该案作出终审判决,确认香坊公安分局该具体行政行为违法。
2005年,湖南省衡阳市律师罗秋林在四次要求会见当事人未被准许的情况下,向衡阳市人民政府提起行政复议。
衡阳市人民政府下达《行政复议决定书》,确认衡阳市公安局侵害了律师的会见权[3]。
对此问题,笔者认为,公安机关违法拒绝律师会见的行为是刑事侦查过程中的行为,不宜认定为行政行为,不宜提起行政诉讼或申请行政复议。
若允许提起诉讼会导致法院负担大大加重,也会导致刑事诉讼效率的下降。
另外,中国的侦查机关除了公安机关外,还有检察院等机关,同时,作为公诉机关的检察院和作为审判机关的法院也可能侵害律师会见权,对这些机关侵害律师会见权的,律师是不是也可以起诉?为了节约司法成本,提高司法效率,维护法制统一,不宜采用诉讼的方式来解决此问题。
采用行政复议的办法来解决侵害律师会见权问题,容易导致行政权力干预刑事司法活动,造成很多不利影响。
侦查机关侵害律师会见权的,律师可以采用其他办法解决。
参考文献:
[1]现代汉语词典[K].北京:商务印书馆,2007:603.
[2]傅大林.律师会见权必须从司法救济突破[N].法制日报,2008- 07-18.
[3]赵矗.律师会见权行政复议首例获胜[N].法制早报,2005-09- 05.。