共同共有变更为按份共有是变更登记还是转移登记

浙江省某县房管局问：我县王某与其父共同共有一处房产，并已领取了房屋所有权证，现两人决定约定为按份共有，约定王某占99%，其父占1%。可以作这样的约定吗？应当办转移登记还是变更登记，这样的约定属于分家析产吗？是否属《契税暂行条例》中规定的征税范围？

金绍达：

一、当事人可以协商将共同共有的房产变更为按份共有。房产的共同共有是指两个以上的所有权人对全部共有房产不分份额地享有平等的所有权。而按份共有的共有人按各自的份额，对共有的房产分享权利、分担义务。《物权法》第103条规定了共有人对共有的不动产或者动产可以约定为按份共有或者共同共有。所以，是共同共有还是按份共有可以由当事人协商约定。至于是否可以约定一方占99%，另一方占1%，或是让一方占更小的比例，我国大陆立法至今还没有对占有的比例进行限制。所以，只要当事人自己协商一致，应当是可以的。

二、共同共有转为不等额按份共有应当办理转移登记。《房屋登记办法》规定了共有性质变更应当由共有人共同申请。没有直接规定这种变更是否是指共同共有转为按份共有。在《房屋登记办法释义》中，对此有了解释：“在实践中，共有房屋的共有性质变更主要是共同共有转为按份共有”（《房屋登记办法释义》第51页）。但在释义中并没有明确应该办理变更登记还是转移登记，因为存在着共同共有转为等额按份共有或是不等额按份共有两种情况，不能一概而论。

共同共有就是各个共有人不分份额地享有平等的所有权，一般可以视为是等分的。最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第90条规定：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理。”而在共有状态由等分变更为不等分时，存在着一个实体权利转移的过程。共同共有转为等额按份共有则不存在这种实体权利转移。

一些地方性立法对此作了规定：2008年8月5日颁布的《浙江省国有土地范围内房屋登记实施细则》第17条明确规定“共同共有转为不等额按份共有，或者不等额按份共有转为共同共有，或者按份共有的份额发生变化的，当事人应当申请转移登记”。《房屋登记办法释义》在对《房屋登记办法》第13条进行解释时，也明确“按份共有的共有人变更共有份额的行为，实质是共有人之间应有部分的权利转移”。《上海市房地产登记条例实施若干规定》则在第11条第2款第4项中仅把“房地产共有关系由等额按份共有转为共同共有，或者由共同共有转为等额按份共有的”列为变更登记。

因此，共同共有转为不等额按份共有应办理转移登记。

三、共同共有变更为按份共有不属于析产。现在，分家析产应是民间用语了，分家析产也叫“析产”，析产一般是指家财（包括房地产）的分割。在建国初发布的《契税暂行条例》中，也使用了“分析”一词而不是用“分割”。在法律上则习惯于使用“分割”一词，分割是指对共有财产的区分。也就是将共有的财产通过分割变为各自所有。而本例中是共有性质的变化，变化后仍然是共有房产，所以不属于分割。

四、是否属于应征契税的范围由契税征管机构确定为好。《契税暂行条例》规定“转移土地、房屋权属，承受的单位和个人”应当缴纳契税。承受并不一定要承受全部。共同共有转为不等额按份共有时，登记机构办理的是转移登记。依此，属于不等额的部分应当缴纳契税。但登记机构并不是契税征管机构，按依法行政的原则，应当由契税征管机构解释为好，登记机构应凭契税完税凭证或免税证明受理登记。