刑事诉讼法修改热点问题探讨_山东大学法学院博士生导师周长军教授访谈

■名家语丝WORDS FROM THE CELEBRITY收稿日期：2010-10-18作者简介：周长军（1969-），山东人，教授，博士研究生导师；马一（1979-），山东大学法学院讲师，博士后；周玉林（1979-），社会科学家杂志社副主编，广西师范大学法学院硕士研究生。

■刑事诉讼法修改热点问题探讨———山东大学法学院博士生导师周长军教授访谈周长军，马一，周玉林周长军（1969-），山东人，山东大学教授，博士研究生导师，山东大学法学院诉讼法学科带头人，山东大学法学院副院长，兼任中国法学会刑事诉讼法学研究会理事、中国法学会审判理论研究会刑事审判理论专业委员会专家委员、山东省诉讼法学研究会副会长、山东省刑法学研究会常务理事、山东省检察学会刑事检察业务委员会副主任委员、山东省检察官培训学院兼职教授等。

曾在美国巴尔的摩大学、挪威奥斯陆大学、香港大学等作访问研究。

其著作《变迁与改革———法院制度现代化研究》，获全国第四届中青年诉讼法学优秀科研成果著作类二等奖（2001年）；论文《法人犯罪中责任人员的罪责根据新论》，获中国法学会刑法学研究会评选的“海南杯世纪优秀论文”二等奖（2000年）；《刑事裁量权论———在划一性与个别化之间》，获全国第一届中青年刑事诉讼法学优秀科研成果著作类三等奖（2007年）。

此外，还获得山东省教学成果一等奖、山东省社会科学优秀成果三等奖、山东高等学校人文社科优秀科研成果三等奖、山东大学“开拓未来奖”、山东省优秀硕士论文指导教师等多种奖励和荣誉。

行正当程序，扬法治精神。

问：周老师您好，目前我国为深化刑事司法改革推进刑诉法修改完善，学者们展开了热烈的讨论，而刑事诉讼法修改中讨论的热点议题是什么呢？答：近期刑事诉讼的发展主要是围绕刑事诉讼法的第二次修正所展开的一些讨论。

其中有些是属于第一次修正刑事诉讼法时就已经涉及过的议题，比如，关于律师权利的保护问题、侦查权的控制问题、审判方式改革问题、证据制度问题、刑事再审制度改革问题等，也有一些新的讨论议题，其中刑事诉讼法学界目前讨论最多地可能是刑事和解问题和量刑程序改革问题。

问：请问您对刑事诉讼法修改中讨论较热烈的刑事和解问题有什么看法？答：刑事和解涉及刑事法治观念模式的调整，它是针对传统报应性、矫正性司法的不足，在反思和批判的基础上产生的一种刑事法治思潮和制度，与西方国家上个世纪七十年代以来兴起的恢复性司法有较大的相似之处。

关于刑事和解与恢复性司法的关系，目前国内学术界有较大的争论。

一种观点认为，刑事和解是西方恢复性司法在中国的本土形态，前者起源于后者；另一种观点认为，刑事和解与西方恢复性司法之间不存在一种渊源关系，刑事和解是中国本土司法实践中自生自发的一种制度形态。

问：周老师，您刚才提到了刑事和解制度的基本3理念，请问其基本理念有什么特别之处？答：刑事和解有其独特的犯罪观和刑罚观，从犯罪观看，刑事和解强调犯罪不仅仅是对国家利益和社会利益的侵犯，它还是而且首先是对被害人利益的侵犯，因而强调被害人在刑事追诉过程中的积极参与和重要作用。

从刑事和解的刑罚观来看，刑事和解这种思潮对刑罚目的的理解，主要不是传统的对犯罪人的报应或者是矫正，而是强调对犯罪所破坏的社会关系的恢复。

刑事和解与刑事附带民事诉讼有较大区别。

刑事附带民事诉讼主要解决地是被害人的经济赔偿诉求，刑事和解则还可以使被害人基于对加害人的情感的变化、谅解的心理，提出对加害人刑事追诉的意见，司法机关都会予以重视。

比如说，被害人可以请求司法机关不予追究或者从宽追究加害人的刑事责任，当然，在加害人不悔过的案件中，被害人也可以请求司法机关对其从重处罚。

但主要强调地是第一层意思。

问：刑事和解制度在我国是否已经存在一些有益的探索和实践呢？答：刑事和解由于它的基本理念和建设和谐社会、贯彻宽严相济的刑事政策存在较强的契合性，因此，不仅为学界积极倡导，而且许多基层的检察机关和审判机关已经开始了这方面的探索和试点。

不少省级政法机关还出台了相关的专门性文件予以规范。

以山东为例，烟台的“平和司法”就是公、检、法三家联合推动的一种刑事和解模式，在全国形成了较大的影响。

问：周老师，请问刑事和解制度对刑事诉讼可能有哪些主要的影响？答：刑事和解在实务中的积极探索为其将来纳入刑事诉讼法奠定了基础，很可能在第二次修正的刑事诉讼法中予以确立。

不过，刑事和解在中国的法定化可能较为容易，但由于刑事和解特别强调被害人权利的保护和社会关系的修复，相对淡化有罪必罚、重罪重罚、轻罪轻罚等基本理念，因而在中国这样一个民众的报应思想浓厚、宽恕思想较弱的国家，刑事和解在实践中的普遍推行和获得民众认同可能还有很长的路要走。

在理论上，目前学界对于要不要在立法中纳入刑事和解程序，在实践中要不要推行刑事和解实践，也有不同的声音。

一些学者担忧，刑事和解的推行会冲击罪刑法定原则、罪刑相适应原则，而且，由于刑事和解的达成通常是以加害人向被害人积极赔偿为前提，实践中就出现了有钱的犯罪人因积极赔偿达成和解协议进而被从轻处罚，乃至无罪释放，而经济条件较差的犯罪人即便有心赔偿，但迫于客观条件无力赔偿，结果导致重罚的现象。

有人据此担心，刑事和解的推行会加剧司法不平等的现象。

这些风险或者隐忧是我们在决定将刑事和解法定化时，必须慎重对待和解决的。

问：对目前学界的担忧，您对刑事和解制度有没有什么具体的解决思路？答：关于刑事和解我有几个看法：首先，从理论定位上，刑事和解只能作为传统刑事司法模式的补充，而不可以作为我国刑事司法的主流形态。

这就要求我们在进行刑事和解制度的建构时，注意限定其适用的案件范围，严格适用的条件，合理配置相关的制度。

其次，从刑事和解制度的具体建构来看，有必要强调以下几个方面：第一，刑事和解制度的适用应当坚持三个方面的条件：一是犯罪事实基本清楚；二是被告人认罪；三是被害人真诚谅解。

第二，在刑事和解的适用范围方面，应该区分两种情况来处理：一是对于因刑事和解而放弃追究被告人刑事责任的，这种情况应主要适用于轻微刑事案件的侦查和起诉阶段，适用的对象主要限于未成年人以及成年人中的初犯、偶犯或过失犯；另一种情况则是刑事和解并不导致被告人刑事责任的终结，但基于刑事和解可以从宽追究被告人的刑事责任，可以适用于重罪案件以及所有刑事案件的审判阶段和刑罚执行阶段，当然，黑社会性质组织犯罪等法律或者司法解释特别规定的禁止情形除外。

第三，在刑事和解的手段方面，目前实务部门推行的刑事和解多将经济赔偿作为唯一手段，只要被告人赔偿，被害人接受，就视为刑事和解达成。

但我认为，从刑事和解制度的完善角度看，这种手段单一化的局面应当改变，因为它某种意义上远离了刑事和解的本意。

刑事和解强调地是被告人的真诚悔罪和被害人的真诚谅解，以及被告人、被害人所在社区利益的保护，而经济赔偿不足以同时实现这三大目标。

所以，未来刑事和解制度的建构应当在经济赔偿之外增加一些其它的措施和手段，比如，让被告人承担一定的社会服务或公益劳动，同时社会应尽可能给被告人提供合适的居住、就业、教育训练和社区支持，给被害人提供相应的心理辅导、情感支持与援助，等等。

第四，关于刑事和解程序的主持人，当下刑事和解实践中既有司法机关主持调解的，也有司法机关交付人民调解组织或者其它社会机构进行调解的，做法不一，利弊也各自不同。

我认为，司法机关作为主持人进行调解，一旦调解不成就可能导致司法人员对不同意达成调解协议的当事人一方的偏见，进而影响裁判的公正性和当事人对裁判结论的接受度。

因此，由人民调解委员会调解较为合适，这既能充分地利用我国现有的调解资源，又能够避免上述不良后果。

第五，司法机关在刑事和解中的角色和作用。

司法机关尽管不能作为主持人参与调解，但是，要充分发挥其作为审查者和监督者的作用，防止当事人一方在外力压制下的不真实的和解意思。

为此，司法机关应当审查确认犯罪案件是否具备启动刑事和解程序的条件，应当审查当事人达成的刑事和解协议的合法性、真实性，只有在确保合法、4真实的基础上，才能将其作为对被告人从宽追究乃至终结追究刑事责任的依据。

另外，应当监督刑事和解协议的履行，对在履行过程中违反协议的当事人施以相应的制裁，确保其得到实施。

此外，为提升刑事调解的质量，司法机关还应当建章立制，加强对职业的刑事调解人员的专业培训和业务指导。

问：周老师，量刑程序改革作为刑事司法改革中的热点问题，对我国刑事诉讼法的修改将会产生什么样的影响？您可否举出实践中一些实例来进一步说明？答：量刑程序的改革是近几年理论界和实务界共同关注的另一个热点话题。

这一问题源于长期以来无论是学术界还是实务界都普遍存在的重定罪轻量刑的观念以及近些年来量刑失衡越来越严重的状况。

其直接导火索是一些在全国有很大影响的刑事案件的报道及其引发的社会议论，如辽宁刘涌案、广东许霆案、湖北邓玉娇案、杭州“飙车案”、成都“醉驾案”等。

通过这些广为公众关注的热点案件的讨论，以及实践中涉刑上访人数的不断增长、规模的不断扩大，量刑失范现象进入了越来越多人的视野。

控制乃至消除量刑失范现象，既是维护当事人合法权益、实现社会正义、构建和谐社会的迫切要求，也是审判机关提升司法公信力、强化司法权威的重要一环。

正是在这种背景下，一些地方审判机关早在几年前就开始探索量刑规范化问题。

比如，山东省淄博市淄川区人民法院在2003年就制定了量刑规范化方面的文件，进而开发出“数学化量刑电脑辅助系统”，以规范法官的量刑；江苏省高院、上海市高院还先后出台了省级的量刑规范化指导规则。

最高人民法院出台的《人民法院第三个五年改革纲要》中提出要构建相对独立的量刑程序，以规范量刑活动。

2009年6月，最高人民法院出台了《人民法院量刑指导意见(试行)》和《人民法院量刑程序指导意见》（试行），并在全国选取了120多个基层法院和中级法院进行试点。

尽管如此，对于量刑失范现象的解决，在学术界仍有相当大的争论。

概括起来主要有三种观点：一是所谓实体进路，主张主要通过量刑实体规则的制定和完善来规范量刑活动，如借鉴美国的量刑指南；另一种观点是程序进路主张从程序角度进行量刑规范，即加强量刑程序的正当化，让公诉人、被告人、被害人都能够充分地参与到量刑程序过程中，通过他们积极的量刑举证、质证和辩论活动，切实影响法官的量刑结论，提高量刑结论的合理性和当事人的认同度；第三种观点是综合说，主张实体进路和程序进路并行，综合发挥量刑规范化的作用。

当然，从刑事诉讼法学界的有关讨论来看，大家主要围绕着量刑程序的改革问题展开。

在这方面具体又有以下几种不同的认识：一种观点主张借鉴英美国家的做法，量刑程序和定罪程序完全分离；另一种观点主张维持目前定罪与量刑合一进行的程序现状，只需要在法庭调查和法庭辩论阶段设立专门的量刑环节，确保量刑程序的相对独立即可；第三种观点则主张区分案件类型，适用不同的量刑程序：对于适用简易程序的案件和被告人认罪的普通程序案件，通常维持现行的定罪与量刑程序合一的做法即可，而对于被告人不认罪的案件乃至于尽管认罪但罪行较重、社会影响较大的案件，实行定罪与量刑程序的完全分离。