借款合同是诺成合同吗

篇一：借款合同：诺成契约还是要物契约？--以合同法第二百一十条为中心(张谷) 借款合同：诺成契约还是要物契约？――以合同法第二百一十条为中心张谷北京大学法学院副教授上传时间:2006-1-9一、问题的提出在借款关系中，当事人彼此间交换的并不是作为物品的金钱，而是以货币单位所表示的抽象的财力（abstrakte vermoegenmacht）――金额（徳geldsumme oder geldbetrag）。

准确地说，一方往往是在用一较小的金额（即利息），换取对另一方的较大金额（即本金）的利用。

因此，贷款人方面较大金额的提供（价值移转），恰恰是借款人方面有义务偿还本金（价值回收）的前提条件；没有本金的供给，偿还本金的义务也无由发生（徳ohne auszahlung keinerückzahlung）。

对于这种不言自明的道理，法律上似乎应理所当然地予以承认。

然而有趣的是，在法制沿革中，借款合同长期被规定为要物契约，晚近才有所突破。

在古典罗马法上，只有少数的契约类型可以通过单纯合意（徳durch blo?enkonsens）来订立，而消费借贷并不在其中。

在德国普通法上，通说长期以消费借贷为要物契约。

德国民法典施行以后，尽管学理上对于德国民法典第607条第1款的理解发生了分歧 [1]，但审判实践中仍固守“要物契约说”。

这一状况直至德国债法的现代化法（徳gesetzzur modernisierung des schuldrechts）在2002年1月1日施行后，方才彻底改变[2]。

历史惊人地相似。

最近的二十多年里，类似的变化在中国的立法和实践中也同样存在，其结果体现在《合同法》第一百九十六条和第二百一十条中。

就银行的借款合同而言，究竟是诺成合同还是要物合同，在建国后至1982年《经济合同法》之前，由于前苏俄1922年民法（第二百零八条）和1964年民法（第二百六十九条）、日本民法（第五百八十七条）、旧中国民法（第四百七十五条）、德国民法（第六百零七条）都遵循了罗马法的传统，规定消费借贷为要物契约，我国学理上对此也采取要物契约说[3]。

但在《经济合同法》施行以后，围绕该法第二十四条和第四十五条之规定[4]，学理上出现了不同观点，有的继续维持要物契约说[5]，有的则改采诺成契约说[6]。

1996年6月28日中国人民银行《贷款通则》将贷款业务流程分为贷款申请、信用等级评估、贷款调查、贷款审批、签订借款合同、贷款发放、贷后检查、贷款归等还八个环节，其中贷款发放在借款合同签订之后。

而且依据《贷款通则》第18条（借款人权利）和第30条（贷款发放）之规定，贷款发放系贷款人之义务，而借款人也相应有提取和使用的权利。

银行实践中也是将借款合同当作诺成合同来处理的。

1999年《合同法》在第一百九十六条、第二百零一条对于银行借款合同明确采取了诺成合同的模式。

但是，对于自然人间的借款合同的诺成性还是要物性的问题，《民法通则》第九十条并未表态，最高法院的司法解释，似乎从来都是避而不谈[7]，只是学理上一直坚持要物契约说。

因此，当立法者决定在合同法中，依据主体的不同分别规定自然人之间的借款合同和其他的借款合同（主要是以金融机构为一方的借款合同）[8]时，由于没有细察学说与实践之间的微秒差别，便在合同法第二百一十条中采用了要物契约说。

无疑，这种变化依据的是主体标准，而不可能是客体标准[9]，与德国立法上的转向相比还谈不上彻底。

但无论是德国民法无论金钱借贷还是物品借贷，一律从要物契约说并线到诺成契约说；还是同为借款合同，中国合同法上却根据主体不同而采取要物性和诺成性的“双轨制”，都多多少少给我们提出了这样的问题：按照“没有付出就没有偿还”原则，本金的提供，除了导致借款人偿还本金的义务之外，在整个借款关系中到底还有什么其他的作用？这种作用是否必然要求将贷款的提供作为借款合同的成立要件？还是另有解决之道？本文尝试以合同法第二百一十条为中心，从自然人间的借款合同入手，剖析要物性要件的功能、弊端以及解决之道，并指陈司法实践中缓和要物性要件的路径。

但本文的分析结论却并不因此而局限于自然人间的借款合同。

二、自然人间的借款合同：诺成性还是要物性？《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。

” 通说认为，该条对于自然人之间的借款合同，采取的是“要物合同说”[10]。

笔者对此种解释结论表示赞同，但认为从“要物契约说”出发，该条的表述有不妥之处。

笔者甚至以为立法上将来应抛弃“要物契约说”。

（1）从法律规范的结构来看，作为法律要件（徳juritischer tatbestand）的合同[11]从来都是和法律效果（徳rechtsfolge）相联系的。

自法律逻辑以言，合同要么产生法律效果，要么不产生法律效果。

产生法律效果时，说明构成合同这种法律要件所需要的全部法律事实都具备了；未产生法律效果时，则说明构成合同所需的全部法律事实还有所欠缺。

法律行为虽以意思表示为要素，但意思表示不必即等同于法律行为；合同行为以合意为要素，但合意不必即等同于合同行为。

因为法律行为、尤其是合同行为常常还需要意思表示之外的其他事实（徳weitere tatbestandselemente）[12]。

准此，我们可以说合同“不生效”首先可以用来表示合同这种法律要件的“不成立”，例如必要因素的欠缺——不合意（徳dissens），或其他所需事实的欠缺。

（2）又，即使在合同所需的全部法律事实都具备的情况下，基于意思表示在法律效果发生上的重要性，从私法自治和对私法自治的控制的角度，当事人可能通过附加停止条件或者始期这样的约款，对于意思表示的生效予以限制（可以说是约定的生效要件）；而国家对于意思表示的生效，只有一般地于其不存在效力阻却事由（徳wirksamkeitshindernisse）时，或者特别地满足了额外的生效要件（徳wirksamkeitvoraussetzung）时，始予以承认。

所谓效力阻却事由，涉及意思表示的可能性、意思决定的自愿性、意思与表示的一致性以及表示内容的合法性妥当性，凡此均与意思表示的内在品质有关。

没有这方面的障碍，则合同可以有效成立；一旦出现这方面的障碍，合同效力即成为问题。

所以效力阻却事由也可称为消极的效力要件。

所谓的额外的生效要件，例如法定代理人或监护人的同意之于限制行为能力人订立的合同、代理权之于无权代理人订立的合同、处分权之于无权人之处分行为、赠与人死亡之于死因赠与，则是相应的情形下为了合同的生效必须具备的，故也可称为积极的生效要件。

合同的消极生效要件和积极生效要件，像合同要件的构成一样，都是法定的。

停止条件成就之前、始期到来之前，或者额外的生效要件具备之前，合同的“不生效”或“效力未定”；意思表示品质有瑕疵，由此引发的合同行为“无效”（徳nichtigkeit）、“撤销”（徳anfechtbarkeit）以及“不生效”（徳unwirksamkeit ies，schwebende unwirksamkeit oder relative unwirksamkeit），归根结蒂都是合同的“不生效”，因为合同“未能有效成立”。

准此，我们可以进一步说广义的合同“不生效”（徳umwirksamkeit iws）除了表明合同这种法律要件的“不成立”之外，还可能表示合同这种法律要件“未能有效成立”。

故在法律行为或合同行为的成立或生效问题上，任何事实上的判断终究要让位于价值判断，在生效或不生效的二分法之外，孤立地谈论合同的成立是没有什么现实意义的。

（3）双方法律行为，原则上以意思表示一致――合意――为要件，所以承诺生效时合同成立（合同法第25条），显然，合同法以诺成合同为原则。

而且依法成立的合同，自成立时生效（合同法第44条1款）。

除非有相反的事实证明，存在与意思表示的品质有关的所谓效力阻却事由（如能力欠缺、意思表示瑕疵、内容违法不当等等），或者欠缺其他的生效要件，否则，我们可以说合同具备了法律上的条件（徳rechtsbedingung﹦voraussetzung），法律上必须“推定”其“依法成立”。

因为合同成立就是为了发生效力的。

换言之，合同成立（zustande kommen, vorliegen）即生效（wirksamwerden），不成立自然不生效，不生效力说明并未成立。

（4）例外地，当法律采取要物性时，有要约和承诺时，只能认为合意——它是合同这种法律要件中共同的必要的因素――存在了，如果其他的因素——法律例外地附加到合同这种法律要件中的因素，比如贷款的提供之于自然人间的借款合同――尚未具备，则要物合同仍然不能成立生效，只有等待其他因素都充分了，要物合同才成立生效。

唯于此时，法律上才能“推定”其不存在生效要件方面的障碍。

但是反过来，如果法律要件的构成因素没有完全具备，我们说合同“不成立”或者“不生效”，其实是一回事。

（5）正是从这种意义上，对于二百一十条的理解，不能望文生义地理解为借款合同“成立”了但“不生效”，而应该解释为其“不生效”其实就是因为其“不成立”。

所以贷款人提供借款为自然人间借款合同的“成立要件”[13]。

如果这种说法是成立的，那么第二百一十条的措辞不仅不够讲究，实在是不准确，而且易生误解。

说它不准确，是因为一方面“借款合同”既已成立（即应随之而生效），另一方面又说“借款合同”在贷款人提供贷款前成立了但“不生效”，这在逻辑上是自相矛艿摹ｆ涫担锰跛档摹敖杩詈贤笔滴敖杩詈弦狻薄８锰醣硎鲇ω奈白匀蝗酥涞慕杩詈贤源钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苁背闪ⅰ保颉白匀蝗酥涞慕杩詈贤诖钊颂峁┑慕杩畋唤杩钊私邮苤安簧яα！彼邓菀撞蠼猓且蛭庋谋硎隹赡苁谷宋笠晕峁┙杩钍墙杩詈贤奶乇鹕б部赡苁谷宋笠晕匀蝗酥涞慕杩詈贤桥党珊贤峁┙杩罴词怯纱硕拇钊说闹饕逦?script>writezhu(14);。

显然这两种理解都有违立法者的初衷。

三、要物性要件的功能、弊端以及解决之道自然人间的借款合同是要物性合同，它不是在双方达成协议时成立，而是自贷款人提供的贷款被借款人接受时成立。

因此，协议达成后，贷款提供前，贷款人可以将允诺撤回（徳widerruf），借款人无权要求法院强制贷款人履行诺言，提供贷款。

这样规定的目的是为了充分保护贷款人的利益。

贷款人没有“义务”必须将贷款提供给借款人，是否提供贷款属于贷款人的“自由”。

贷款提供之前，贷款人可能由于自己的财产状况发生变化，可能对于借款人的信用产生疑虑，或者基于其他原因，可以通过撤回允诺，以免遭受损失[15]。

自然人间的借款合同多以无偿、互助为其特征，立法者正是以此为出发点，才键入了要物性要件[16]。

对贷款人的利益特别地加以保护，也是无偿、互助性借款合同的必然要求。