论刑法中的“公务”

论刑法中的“公务”

摘要:关于刑法意义上的公务,要分别从内涵与外延上予以把握。根据公务的统治性、管理性、服务性特征,可以从内涵上将公务划分为“政府公务”与“社会公务”,其中,国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务而不包括社会公务。关于公务的外延,则须根据公权力特征和公共性特点来分析,基于“反面说”理论的要求和公务执行依据的内容,刑法中的公务仅限于国家公务而不包括集体公务。

关键词: 公务;国家机关工作人员;犯罪主体;公权力

Abstract:In crimina l law, “pubic affairs” should be interpreted from its denotations and connotations respectively. Its denotations can be divided into “governmental public affairs” and “social public affairs” in accordance with the ruling, administrative and serving features of civil service. The affairs administered by the state civil servants only refer to governmental public affairs rather than social ones. As for the denotations of “public affairs,” an analysis should be made in accordance with the characteristics of public power and publiess. Based on the requirement of “opposite observation” theory and administering of pubic affaires, “public affairs” in criminal law is limited to state public affairs while collective public affairs are excluded.

Key Words: public affairs; the staff in state organ; subject of crime; public power

虽然“公务”在我国《刑法》总则中已经是一个比较固定的词汇,然而,关于“公务”的含义,目前既没有对之进行立法界定,也没有形成理论共识,致使其含义相当模糊,有些刑事立法解释还因此与刑法条文产生了逻辑矛盾。例如,20XX年全国人大常委会关于渎职罪主体的立法解释,就是以”公务”为核心来构建“国家机关工作人员”的范围,这就使得《刑法》第93条中以“公务”为核心构建的“国家工作人员”范围与之难以区别。这样一来,《刑法》分则中部分罪名(如滥用职权罪和贪污罪)的犯罪主体在理论上就会界限不明,(注:而且,有些罪名的犯罪对象也会出现认定上的困难,例如妨害公务罪。)以致于时常引发司法实践中的论争。

从一般意义上来看,公务指的就是公共领域的事务,即公共事务可解释为

为了实现公共利益(Public Interest)(注:从行政法的角度也可以将公共利益称为公共福祉(Public Welfare)、公共需要(Public Need)、公共使用(Public Use)或公共目的(Public Purpose)。)所从事的事务,它是公共利益的外在体现。(注:学理上通常认为,“公务”在狭义上包括国家行政管理事务,在广义上可以包括立法事务、审判事务、检察事务等,但是当前对“公务”一词仍没有出台法定的解释和形成统一的理解。(中国社会科学院法学研究所法律辞典[M].北京:法律出版社, 20XX: 466.))这种公共事务是一种为了能够直接或间接增进社会成员的物质利益或非物质利益而采取的行动或处理措施,具体可包括提供诸如环境保护、社会安宁、大众健康、经济发展、公共安全等社会福利。

由于公务的内容是相对恒定的,因此大体可以进行几种分类。首先,从纵向上可以把公务界定为不同层次:(1)全球性或国际性公务,例如维护世界和平、可持续发展的全球环境,构建统一的世界商品市场及服务市场等;(2)全国性公务,例如提供宪法、法律等制度安排,保障国家安全和防务,发展义务教育,进行跨地区基础设施、公共设施建设等;(3)地方性公务,例如地方城市道路建设、垃圾处理、街道照明等;(4)社区性公务,例如社区绿化与环境、社区治安、社区基础设施等。其次,从横向上也可以把公务区分为不同种类:(1)基础性公务,例如完善基础设施、实施公共工程;(2)管制性公务,例如施行宪法、法律等制度安排以及提供国家安全或地方安宁;(3)保障性公务,比如提供社会保障、疾病防控;(4)服务性公务,比如提供公共交通、医疗卫生保健等。(注:还有学者认为,可以将公务划分为如下4个种类:一是最基础的事务,即涉及共同体生产力发展的公务;二是合理化的公共制度;三是对社会每个成员正当权利和自由的保障;四是提供每个社会成员都有可能受益的公共物品,包括公共安全、公共秩序、公共卫生等。这种划分与上述横向划分类似,但是不如后者归纳清晰。(韩大元.宪法文本中公共利益的规范分析[J].法学论坛,20XX(1):7.))

不过公务的内容同时又具有不确定性。这是因为,国家的职能在不断发展,社会福利也在日益完善,公共事务的内容会随着国家和社会的客观发展而变化,在确定一个国家特定时期公共事务的具体含义时,应将国家与社会变化之中的实际利益目标作为重要的判断依据,放之四海皆准或者一劳永逸的“公务”范畴是不存在的。根据学者归纳,当前我国“公务”的内容包含以下几种:(1)国防、军事设施建设和国家安全的保障;(2)社会治安和公共秩序的维护;(3)法律法规的制定和实施;(4)社会公用设施建设及相关的教育、科学、文化、卫生、体育等事业的兴办;(5)道路、河川、公路、铁路、桥梁、港口、机场等交通建设;(6)国家机关或公立机构办公场地和设施建设;(7)电力、通讯、供水、墓地、废水废物处理场所等社会公用事业建设;(8)环境保护、古文物和遗址保护;(9)矿产等自然资

源的保护和开发;(10)发电站、水库、防汛等能源、水利国家基础设施建设;(11)救灾、防灾、救济贫困等社会救助、社会保障和福利事业。笔者以为,这种归纳虽然未必全面,但足以说明公务含义的复杂性。

由于公务在内容上具有不确定性,并且在纵向层级和横向种类上又存在较为复杂的划分,因此具体到刑法的相关规范,“公务”的含义是指什么就必须进行细致的分析。从内涵上看,国家工作人员和国家机关工作人员虽然都可以执行“公务”,但是刑法中的公务是否应当就此二者予以区分?从外延上看,公务似乎可以涵盖国家公务和集体公务,但是刑法中的公务是否真的包括以上两种?由于刑事立法和相关解释都没有予以明确规定,因而上述问题有待于从学理上进一步分析。

现代法学康诚:论刑法中的“公务”

一、“公务”内涵的刑法解读——统治公务与社会公务

公务是公共事务,关于其含义的界定,笔者认为可将“公共事务”先行拆解,分别解释“公共”和“事务”,而后将两者相结合以形成对公务的完整诠释。其中,何谓“事务”便是公务之内涵将要研究解决的问题。

(一)确定公务内涵的必要性

公共事务虽然可能涉及基础性事务、管制性事务、保障性事务、服务性事务等多个种类,但这并非刑法视野下“公务”的当然内涵。例如,国立医院救死扶伤的医疗行为、国立大学的授课讲学均可谓一般意义上的公共事务,但即便对其予以(自身的)侵害或者(外部的)妨害,往往也并不会牵涉到刑法中的滥用职权或者妨害公务。而且在现代社会,国家机关、社会组织和事业单位都可能实际执行某种国家公务,上述各类公共事务中,虽然有的是由国家机关直接执行,有的却实际是由、事业单位或社会团体来完成的,(注:国家公务既可以由国家机关工作人员履行,也可以由国有、事业单位、人民团体等单位的工作人员从事。参见:赵秉志.新刑法教程[M].北京:中国人民大学出版社,1997:780.)但在一般情况下,这些、事业单位职员即使执行某些国家公务(如国有财产的经营),也与《刑法》第九章规定的渎职罪无关,这是与国家机关工作人员执行公务的相应法律后果不同的。之所以会形成这样的差别,其理由在于国家机关工作人员与国家工作人员所从事的公务,从刑法意义上予以考量的性质不同。不过,二者究竟存在怎样的不同?由于“公务”的刑法内涵始终没有在立法上和学理上予以明确,成了一个悬而未决的问题。

从刑事立法上看,关于“公务”的诠释是阙如的。我国1997年《刑法》第93条虽然对国家工作人员的多种情形作出了清晰的规定,但是对国家工作人员“从事公务”的含义没有进一步解释。此后,20XX年全国人大常委会关于渎职

罪犯罪主体的规定也没有对国家机关工作人员从事的公务予以明确说明。该解释规定,“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员,或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员”,都可以成为渎职罪的犯罪主体。可见,该立法解释把认定国家机关工作人员(注:由于刑法学界一般认为渎职罪的犯罪主体即为国家机关工作人员,该立法解释因此被视为关于国家机关工作人员内涵和范围的立法解释。参见:20XX年11月13日最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第(一)项。)的基点落在了“从事公务”上,这与《刑法》第93条把认定国家工作人员的基点落在“从事公务”上并无不同。所以,不但从刑事立法上寻求“公务”内涵的直接答案是不可能的,而且试图通过刑事立法关于国家机关工作人员和国家工作人员范围的规定来认识“公务”内涵的思路也行不通。因为,对刑法中“公务”的诠释,不但不能在职务犯罪主体的认定完成之后,相反,职务犯罪主体的界定还要靠解析“公务”的内涵才能完成。

从刑法学理上看,以往学者对“公务”给予关注的各种“公务论”,也只是将该学说的着眼点放在与“身份论”的对比上,并没有从正面阐述公务本身的含义。而且,之前一些学理解释关于“公务”含义的表述也相当模糊,有的认为“公务”是指“依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为”,有的认为“公务”是指“在国家机关、国有公司、、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责”。这些观点虽然都有一定的道理,但其实都是立于国家工作人员的视角来解释公务,即解释的仅仅是国家工作人员所从事的公务,而不涉及国家机关工作人员所从事的公务,因此,既不能据以认定渎职罪主体所从事的公务,也不能用以识别妨害公务罪所涉及的公务,况且,前一学说以抽象的“职务行为”、“国家事务”来解释“公务”,是一种同义反复,实质意义不大。这些“公务论”从区别国家工作人员与非国家工作人员的角度来说是有意义的,但是其功能限于将“国家工作人员”同“非国家工作人员”区分开来,并不能进一步将“国家机关工作人员”从“国家工作人员”中区别出来。笔者认为,这个问题的解决有赖于从理论上进一步深入探究公务之内涵。

(二)确定公务内涵的标准

由于很少有刑法学者涉足这一领域,因此把握刑法中作为规范的构成要素的“公务”并非易事,“国家工作人员”和“国家机关工作人员”的区分也一直是困扰理论界和实务界的难题。从刑法条文的文字表述上看,《刑法》分则中有多达19处的地方使用了“履行公务”、“从事公务”等用语,但是其中既涉及我们所公认的国家机关工作人员,同时也指向国家工作人员;而除了采用“公

务”一词之外,《刑法》还有24处使用了“担任职务”、“执行职务”、“利用职务”等用语,也是同样涵盖了理论界和实务上公认的国家机关工作人员和国家工作人员这两类人员;《刑法》条文还有12处使用了“利用职权”或“滥用职权”;16处使用了“承担职责”或“履行职责”等,都存在相同的现象。所以,仅从法律条文字面上的“公务”或者类似的词语,是无法真正确定“公务”内涵并运用于区分国家机关工作人员与国家工作人员的。可见,把握“公务”这一要素的内涵还需另辟蹊径。

笔者认为,作为一种原则性的区分标准,不妨尝试把“公务”从理论上分成两类,即“社会公务”和“政府公务”。(注:所谓“政府”,这里是与“公民社会”相对的概念,是各类国家权力机构的综合体,而不是指狭义的行政机关。)前者是一种“公共管理事务”,后者是指“国家统治事务”。二者的区别,可参照《现代汉语词典》的解释:“管理”有三种含义,一是负责某项工作使之顺利进行,如管理财务等,二是保管和料理,如管理图书资料等,三是照管或约束,如管理罪犯、管理牲口等;而“统治”有两种含义,一是凭借政权来控制、管理(国家和地区),二是支配、控制。因此,笔者认为,“社会公务”所指的“公共管理事务”可以界定为包括管人、管财、管物在内的具有一定约束性的“事务处置”;而“政府公务”所指的“国家统治事务”可以界定为约束性程度更高的“事务控制”。详言之,“社会公务”可以涉及经济、文化、教育、艺术、卫生、能源、交通、通信、科技等各种事务,其约束性并不直接动用国家政权及其背后的暴力;而“政府公务”则是为了维护统治利益而实施包括政治、经济、文化等全方位的控制,其强制性必须凭借政权的控制力及其背后直接体现着的暴力性。虽然对公共事务的管理最终仍然服务于国家事务统治的需要,但这毕竟只是为了统治,而并不是统治本身,因此我们可以说,统治必然是管理,而管理未必是统治。于是可以尝试着这样理解:在刑法中,国家工作人员所从事的既包括“社会公务”,也包括“政府公务”,即属于广义的公务(此即为《刑法》第93条所规定的公务);国家机关工作人员所从事的则仅仅是指“政府公务”,亦可称为狭义的公务。认识到这一点,法官就可以从理论上对不同的“公务”内涵予以把握,将“政府公务”在原则上从“社会公务”中解析出来,区分出狭义的公务和广义的公务,从而准确辨别刑法中的国家机关工作人员和国家工作人员。

政府公务是行使国家公权力的行为,这种公权力包括军事、立法、司法、行政等权力。在当代各国实践中,国家的立法、司法、军事等权力都由国家机关直接行使,具有显着的“统治性”特征,属于当然的“政府公务”,因而比较容易判断。但是行政权则不同,虽然由行政机关自身行使的公务属于“政府公务”是没有问题的,但是随着公民社会的发展和民主政治的进步,国家已经越来越多地

将一些行政公权力授予各种社会组织(例如国家允许设立民办高校和民办医院,又如教育行政机关授权高校学位委员会行使学位授予权,卫生行政机关授权医疗机构在紧急状态下隔离传染病疑似病人),甚至有的国家机关已经过渡为具有机关、双重性质的组织机构(例如国家烟草专卖局同时是国家烟草总公司,国家盐务局同时是国家盐业总公司),由这些组织行使的行政权有的具备“统治性”特征,有的则只具有“管理性”特征,因此从实际行使的行政公务上看,仍然需要进一步区分“政府公务”和“社会公务”(以下的探讨将主要在这一领域展开)。由于上文提到的“统治性”、“控制性”和“政权与暴力性”等区分原则还是显得有些笼统,在认定某种行政权是否具有“政府公务”的属性时仍存在操作上的困难,因此还需要尝试提出一些更为具体的判定标准。

关于公务内涵的具体判定标准,也曾有学者进行过讨论。有人认为,统治就是政治统治,管理则是经济管理和社会管理,由于政治事务与经济、社会事务存在差异,据此就可以区别“政府公务”和“社会公务”。但是这样的看法并不全面,实际上,由于政府职能的演进总是会经历从政治职能向经济职能,进而转向社会管理和社会服务职能的大致方向,政府的统治就不仅包括政治统治,而且也包括经济统治和社会统治,因而上述方法不能作为判定“政府公务”的具体标准。还有人认为,只要能够确认公务存在服务性特征或者管理性特征,就可以肯定为“社会公务”而否定“政府公务”。笔者也不同意这种看法,因为统治与管理、服务并不总是矛盾的,具有统治性特征的公务可能同时也表现出管理特征或者服务特征,即服务或管理可以直接体现统治职能,而统治职能融于管理或服务之中。因此,不能因为肯定了公务所具备的服务性或者管理性特征就可以忽视其统治性特征存在的可能性。质言之,在对是否属于“政府公务”进行判断时,是否具有统治性特征不能够作消极推理而需要进行积极判断。

笔者认为,关于“政府公务”的相对具体的参照性标准,(注:所谓参照性,是强调其不可以作为绝对标准,因为绝对标准只有一个,即所从事公务的“统治性”特征。)可以在批判上述观点的基础上提出。例如,依据公务的所谓“重要性”标准来区别,即对于国家而言属于重要的公务可视为政府公务。因为这涉及价值的排序的问题,所以显得较为抽象,具体可采用“质高”及“量广”的准则进行甄别。所谓“质高”,是依公务受益人社会生活需要的强度而定,凡是受益人社会生活需要程度高的就符合“质高”的标准;所谓“量广”,是依公务受益人涉及的数量而定,凡是能使最大多数公民受益的即符合“量广”的标准。如果符合“质高”及“量广”的准则,就可以视为具有“重要性”的“政府公务”。

但这种参照性标准仍显得抽象而不易把握,所以有必要采用列举的方式来进一步说明。在当前我国,“政府公务”可以包括:制订和执行宏观调控政策与

计划安排,维护平等竞争秩序,提供社会保障和社会救济,维护社会环境和自然生态,控制人口增长,管理和监督国有资产经营,制定法规、规章等规范性文件,调节社会分配、调整社会利益关系,协调和化解社会矛盾、缓和社会冲突,依法管理和规范社会组织,培育合理的社会结构,培育市场体系、监督市场运行,保护社会并保障公民权利,维护社会公平等措施。(注:参见:中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。)这些措施往往表现为执行行政处罚、行政裁决、行政强制、行政许可、行政复议、行政确认、行政检查、行政监督、行政奖励等典型行政行为,其内容涵盖了必须由政府提供的或者由于市场无法供给而只能由政府提供的公共物品和服务,例如涉及国家安全、外交、军事、国防、意识形态、义务教育、某些基础科研、公共安全、社会秩序以及危机处理等重要物质、精神产品的供给与维持。这些公务活动的特点是:它们都以维护制度、保障机制、对社会进行调控和约束这些直接涉及实现统治秩序的价值追求为目标。

由于政府有限的能力决定了它不可能满足社会的所有公共利益需求和提供所有的公共产品,政府除了提供责无旁贷并且力所能及的管理和服务之外,可以并且实践中也的确通过有效的制度安排允许或鼓励其他社会组织参与公共事务,将一部分行政权赋于公民社会来行使。根据宪法、行政法的有关理论,公民社会所代表的利益并非是“个别”的或者“私人”的,因为组成公民社会的人是“普遍”的人,是社会普遍利益的代表,只不过是抛却了“政治身份”的代表。公民社会是理论上区别于政治国家(但实际并不与之分割)的一种自治的共同体。与追求统治和控制的政府不同,公民社会以经济关系为核心,靠文化纽带联结,所以,“社会公务”的主要内容是对经济事务和文化事务的处置,以维护社会的自治和良性运转为目的。这些社会公务多体现为服务性的特点,承担许多具有专业性的服务职能,可以包括国家财产的经营管理以及“重要性”程度相对次要的某些物质、精神产品或服务的提供,例如公共医疗保健、教育和学位授予、科技、文化艺术、娱乐、体育、交通和通讯、能源、道路、照明、水电等公共产品。社会公务与全体社会成员的切身利益和日常生活紧密,体现了极强的社会公共性,涵盖了包括提供公共设施、公共信息、公共服务等一般性国家事务的服务行政行为,但这些公务并不直接体现统治性特征。

上述列举未必准确和严密,但是可以较为具体地帮助我们认识“政府公务”和“社会公务”的抽象内涵。在社会与政府高度融合的情况下,社会公务与政府公务是重叠的。(注:公民社会与政治国家高度融合的情况,并非仅指一种历史现象,在国家不适当地使用自己的政治权力的情况下,也会导致这种情况的发生。比如,前苏联高度集权的计划经济以及我国改革开放前曾经实行的计划经济等,在这种情况下,政治利益、统治阶级的利益取代了“普遍的人”的利益,造成

生产力水平萎缩和社会活力下降。改革开放之后,我国转向市场经济体制,国家权力逐步撤出经济生活,社会与政府才开始分离。)但在社会与政府逐渐相区别(不是分割)的情况下,社会公务与政府公务虽同属于国家公务,却涉及不同的领域,具有不同的刑法学意义。笔者认为,刑法意义上的国家机关工作人员所从事的公务仅指政府公务。从内涵上比较,“政府公务”(狭义公务)不同于《刑法》总则第93条所述的公务(广义公务),因为后者的内涵大于前者内涵,后者既包括政府公务也包括社会公务,泛指一切国家公务。

把公务区分为“政府公务”与“社会公务”,是理论上的一个尝试,虽然在刑法学研究中对之所进行的描述远远没有也不可能深入(其完善还有待于行政学和行政法学的深入研究),但是,笔者认为这种区分公务内涵的思路很有必要。“公务”的含糊概念已经给刑事司法实践造成了现实的困难,如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱,那么就应当对它进行改良。(注:此语系法国学者皮尔士所说。参见:王涌.作为民法方法论的分析法学导论[J].南京大学法律评论,1999(秋季号):3.)通过分析公务的内涵,从而对“公务”的概念进行解析,将有助于区分刑法中的国家工作人员与国家机关工作人员,对于准确认定职务犯罪的主体和妨害公务犯罪的对象具有实际意义。因此,尽管这还只是一个初步的方法,但由于此前还没有从内涵的角度划分公务类型的相关理论研究,笔者希望这个尝试能够起到抛砖引玉的效果。

需要指出的是,“公务”是刑法中的规范构成要素,其内涵是极难把握的,或者说它是只能描述而不能界定的要素,尤其对处于政治体制改革进程当中的我国更是如此,它有赖于对变迁中的社会政治、经济、文化等因素进行综合的考量。但是,对“政府公务”的认识也并非不可捉摸,依据上述的原则和方法,司法者是能够获得一定程度的具体结论的。

二、“公务”外延的刑法解读——国家公务与集体公务

针对“公务”外延的讨论,重在明确何谓刑法所关心的“公共”(注:首先应明确的是,探讨“公共”的含义,是为了探讨公共事务所代表的主体范围,而不是公共事务所指向的对象范围。)这一难题。大陆法系的传统学说将相对于私人或个人的事务界定为公共事务,但一个公共事务究竟需要涉及多少私人?在有些情况下,是否涉及再多的私人也无法形成刑法中的公务?或虽为少数私人的事务仍有可能构成公务?分别代表国家共同体和集体共同体意志而实施的“国家公务”和“集体公务”是否都属于《刑法》第93条所指的公务?(注:就“公务”的含义而言,我国刑法理论存在不同观点,例如,有的观点认为,“公务”是指“依法所进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”,包括国家公务和集体公务(刘家琛.新刑法条文释义[M].北京:人民法院出版社,1997:1660.)。但是,这种从

字面上理解的“公务”是否等同于刑法中的“公务”,不无疑问。)这些问题都还值得探讨。

(一)根据“公共”之含义认识公务的外延

“公共”是相对于“个别”和“私人”而言的,根据《辞源》的解释,公共,谓公众共同也。至于如何确定公众的范围,一般来说有两种办法。第一种是以地域为基础提出的“地域说”。德国学者Leuthold曾在《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中提出,“公共”涉及一个相关空间内的大多数人。换言之,这个地域或空间就是以地区为划分标准,且多以国家之(政治、行政)组织为单位。借鉴此学说,可以认为一个地区内的大多数人的事务,就足以形成公共事务。至于在地区内居于少数人之事务,则可以称之为个别事务。第二种是依据人数为标准的“人数说”。德国学者Neumann曾提出,不确定的多数受益人就是“公共”的含义。即以受益人之多寡的方法决定,只要有多数的不确定数目的人存在,即属公共186。

上述两种观点都有一定的道理,但是也分别存在缺陷。比如,Leuthold单纯地以地域为划分标准,似乎完全排斥了其他区域的人的可能,但是,在很多情况下,即使是其他区域的人,也可能越区使用交通设施、文教设施等,如此一来,公共事务的范围似乎不应限于某个区域内的大多数人了。Neumann的观点虽然是德国流行的学说,但是,以不确定的多数人来定义不确定的“公共”本身,近乎同义反复,操作性意义不大。

因此,近年来德国学者又发展出了新的判断标准,即以“某圈子之人”作为与“公共”相对的概念,从反面间接地定义“公共”。所谓“某圈子之人”,是指由一范围狭窄之团体(例如家庭、团体,或成员固定之组织等)加以确定的隔离;或是以地方、职业、地位、宗教信仰等要素作为界限,而其成员之数目经常是少量的。由上述定义可以看出,“某圈子之人”有两个特征:第一,该圈子非对任何人皆开放,具有隔离性;第二,该圈子内的成员在数量上是少许者。由此,从反面推论,公共的判断也应当至少具备两个标准:(1)非隔离性;(2)数量上须达一定程度的多数。这种观点我们可以称为关于“公共”含义的“反面说”。

笔者认为,“反面说”较为合理,它实际上综合了地域说和人数说。即在定义“公共”时,首先要确定一个范围,当然,这个范围并不限于地域性质,也可以是职业的、身份的、宗教信仰的,甚至年龄的、性别的,关键是要将人与人区分开,不能只笼统地讲静态的“不确定”,而是指在动态的环境下,人数具有变化性和人员具有流动性,即人们可以自由地进出某一范围,该范围不封闭也不专为某些个人所保留,也就是所谓的“非排他性”。其次是这个范围内的大多数人构成公共,其余的少数则构成个别。

“反面说”给我们最大的启示就是:无论是“公共”还是“个别”都属相对的概念,并非静态的、一成不变的。因为作为个别的“某圈子”实际上是可大可小的,这种圈子最小是指单个的个人,然后逐渐地向外扩展,根据个人与其他人之间的不同,从而形成一个由许多同心圆相互交错的图像。因此,对一个圈子来说,相对于圈子内的少数人,圈子内的多数人就是“公共的”,而相对于外层的一个更大的圈子而言,这个圈子又可能构成少数,成为“个别的”。当然,这个圈子的范围在理论上并非是无限大的,从法律的角度来看,应当以一个国家为限。对于一个国家而言,最大的公共体即国家,国家的事务无疑是最大、最根本的公共事务,也总是符合“反面说”的公共含义,在外延上总是属于公务的。往上看,虽然在国家之外还存在所谓“全人类的利益”,但是这已经不是一国的国内法所能解决的问题了,讨论所谓的国际公务在刑法上实际意义不大;往下看,国家内部的其他集体事务则存在大小范围不同的各种可能性,任何集体相对于更大的圈子而言,其集体事务可能就不再符合“反面说”的“公共”含义,因而在外延上就未必属于公务了。所以,虽然国家公务和集体公务都是公共事务的下位概念,但是由于外延的不同,对它们在刑法上的评价是大相径庭的,前者必为公务,后者未必属于公务。

(二)依据“公权力”之标准认识公务的外延

公务不仅是公共事务,而且是运用公权力处置的公共事务。(注: 关于公务,由于并没有现成的定义,一切分析只能从法理的角度进行。公务不可能依据私权利进行,只能依据公权力实施。(杜国强.渎职罪主体立法解释评析与完善探究[J].检察实践,20XX(2):3.))关于是否属于刑法中的公务这一问题,如果说对“公共”含义的探讨使得集体公务是否属于刑法之“公务”受到了质疑,那么关于事务处置依据的分析则会将其彻底排除出刑法之“公务”的范畴,从而使国家公务得以肯定。国家公务与集体公务虽然都可以实现公共利益,但是实施二者的依据却有所不同。国家事务或集体事务的执行根据在逻辑上存在两种可能:公权力或者私权利。私权利是指法律规定法律关系的主体或享有权利的人,具有自己这样行为或不这样行为,或要求他人那样行为或不那样行为的能力或资格[11]。公权力是人类共同体为生产、分配和提供“公共物品”而对共同体成员进行组织、指挥、管理,对共同体事务进行决策、立法和执行、实施这些决策、立法的权力[12],是建立在义务基础上的权威和职能。公权力与私权利的根本区别在于,权力既不可以随意放弃,也不能够任意行使,只能依法严格执行,即权力无自由可言。然而,在这一点上,集体公务显然不同于国家公务,它完全可以依据自治意思决定是否进行和如何进行,在自治范围内法律并不强加干涉,因此集体公务的根据是私权利而不是公权力。此外,根据公法的有关原理,公权力不能给行使者自身

带来直接利益,因为,公权力只是为了两方以上的利益(除自己以外),从公正合法的角度,作出正当规范的评判和处置。易言之,利益永远只能是权利主体的利益,而不是也不可以是权力主体的利益,权力主体任何时候都只能代表权利主体去争取利益,决不可以为自己而侵吞和剥夺利益[13]。而对集体公务执行者而言,其所追求的公共利益与其说只能为了其所代表的主体,不如说也同时可以允许为自身带来直接利益。这也说明了集体公务的执行根据并不是公权力,而是私权利。这使得集体公务区别于依据公权力行使的国家公务(也可以理解为,国家公务所依据的是一种组织秩序和一种外部规则,而集体公务则是依据一种自生自发的秩序和一种内部规则),即国家公务是对私权利的维护和保障,而集体公务则是私权利的直接行使。因此,国家公务才是刑法中的公务,而集体公务则不是。

在以往的刑法学研究中,虽然也曾经就《刑法》第93条中“公务”的外延进行过讨论,但是关于集体公务为什么不能成为刑法之“公务”的理由却不曾作出明确说明。笔者认为,刑法中所研究的公务,应当符合“公共”性要求,并且以公权力为依据,因为无论从刑法所需要保护的公务范围出发,还是从所要打击的破坏公务行为考虑,刑罚的发动都有必要作出一定的限制,这种限制符合刑法的谦抑性。因此,尽管“公务”从一般意义上可以理解为包括国家公务和集体公务,(注:有学者认为,公务有广义、狭义之分,前者包括国家公务和集体公务,后者仅指国家公务。(康明.刑法渎职罪主体界定问题刍议[J].行政与法,20XX(7):121.))但是刑法中的公务在外延上应当仅指国家公务,而排除集体公务。

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