身份犯共犯若干问题研究(修改)

身份犯共犯若干问题研究摘要在刑法理论中，有些犯罪的主体是由特殊主体构成的，刑法理论上将其称之为身份犯。

分析不同身份的犯罪人在其共同犯罪中的作用，从而判断其具体的刑事责任极其程度，是深入研究共同犯罪必然涉及的具有重要理论与实践意义的问题。

鉴于刑法理论的通说把身份犯分为纯正身份犯（真正身份犯）与不纯正身份犯（不真正身份犯），纯正身份犯关乎定罪，不纯正身份犯影响量刑。

笔者以此分类为基础，分析刑法中的身份犯问题，研究最多、争议最大的当属有纯正身份者参与到共同犯罪中时而引发的一系列争论。

因此，本文试就共同犯罪与纯正身份中的有关问题作一探讨。

关键词：纯正身份犯共同犯罪犯罪构成AbstractIn the criminal law theory, some crime main body is by the special main body constitution, criminal law theory general it called it violates the status.Analyzes the different status crime person's in its common crime function, thus judges its concrete legal responsibility extremely degree, is the thorough research common crime involves inevitably has the important theory and the practice significance question.In view of the fact that the criminal law theory logically coherent argument violates authority the status for the pure status violates (true status to violate) violates with not the pure status (untrue status to violate), the pure status violates concerns determines guilt, not the pure status violates the influence discretion of punishment, the author take this as the classification is a foundation, analyzes in the criminal law the status question, the research are most, disputes in a big way when has a series of arguments which in the pure status participation common crime initiates from time to time.Therefore, this article tries on in the common crime and the pure status related question makes a discussion.Key word: The pure status violates the common crime crime constitution一、纯正身份犯及共同犯罪相关概念探析纯正身份犯是不纯正身份犯相对应的一个概念，刑法理论深入研究纯正身份犯，在司法实践中对其定罪无疑具有非常重要的意义。

此外，在司法实践中有纯正身份者参与到无纯正身份者的共同犯罪日益突出，因此，对于纯正身份问题的研究也随之而然的拓展到了共同犯罪理论的研究领域。

而要科学全面地把握上述问题，首当其中的是理解身份犯的正确涵义。

（一）身份犯概念的界定日本刑法理论界一般认为，凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称作身份犯。

如日本学者中山敬一认为:“不是只有‘者’这个表述一般主体的词语，也存在明示只具有‘女子’、‘公务员或仲裁人’、‘医师、药剂师、医药品贩卖者、助产妇、律师、辫护人、公证人’这样的特殊身份者才成为犯罪主体的刑罚法规。

在我国，后者即构成要件上行为者有一定的身份被认为必要的犯罪，叫身份犯……”木村龟二也认为，规定只能以具有一定身份者作为犯罪主体的犯罪，叫做身份犯①。

在我国的刑法学理论中关于身份犯的概念在认识上也不一致，概括起来，主要有以下两种观点：一种观点是将身份犯定位为犯罪人，认为身份犯即常人犯的对立，是指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪人。

另一种观点则将身份犯定位为一类犯罪，认为身份犯既包括以法定特殊身份作为犯罪构成要件的犯罪，也包括以法定特殊身份作为刑罚加减根据的犯罪。

通过以上的考察，笔者亦认为，身份犯就其一般意义而言，应当是指犯罪人，而不是指一类犯罪。

刑法理论通说将身份犯分为纯正身份犯与不纯正身份犯，前者是指以特定身份为犯罪构成要件要素的犯罪，后者则是以特定身份为刑罚之从重、加重、从轻、减轻或免除条件的犯罪。

见解二包括了纯正身份犯，也包括了不纯正身份犯，其范围超出了纯正身份犯，故第二种观点有失偏颇。

（二）纯正身份犯概念的界定基于以上论述，笔者认为身份犯是指行为人具有的、作为犯罪构成要件和量刑轻重要素的特定主体资格，如国家工作人员、男子、未成年人等。

因此，身份犯是指刑法所规定的、以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为定罪或者①转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社，2002年版，第147页。

量刑要素的犯罪。

我们可以根据身份犯的定罪因素和量刑因素，进一步将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。

刑法通说认为，纯正身份犯(构成身份犯)是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份作为犯罪成立要素的犯罪。

犯罪嫌疑人在没有特定身份时就不构成特定的犯罪，并且无特定身份者也无从单独实施纯正身份犯的实行行为，如贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪等。

不纯正身份犯又叫加减身份犯，是指刑法所规定的，以行为人实施犯罪行为时已具有的特定身份，作为刑罚加重或者减轻因素的犯罪。

不纯正身份犯没有身份也构成犯罪，但有无身份其法定刑轻重不一，如国家工作人员构成非法拘禁罪要从重处罚，对于未成年人犯罪应当从轻或者减轻处罚等。

（三）共同犯罪概念的界定按照我国刑法的理论通说及相关的司法规定，所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。

这一定义揭示了共同犯罪必须具备的条件:(1)二人以上；(2)共同的犯罪故意；(3)共同的犯罪行为。

②“二人以上”指共同犯罪的主体，必须是两个以上达到了刑事责任年龄，具有刑事责任的人。

而我国刑法第25条第1款对此亦明确规定，共同犯罪的主体必须是二人以上，其中的二人是最低限制，一人不可能成立共同犯罪。

“共同的犯罪故意”包含两方面的内容:一是各共同犯罪人均有相同的犯罪故意；二是各共同犯罪人之间具有意思联络。

“共同的犯罪行为”是指各共同犯罪人的行为在共同故意地支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个整体。

共同的犯罪行为根据其表现形式的不同可分为：共同的作为；共同的不作为；作为不作为的结合。

按其犯罪的阶段可分为：共同的实行行为；共同的预备行为；预备行为与实行行为的结合。

按其分工情况可分为:实行行为；组织行为；教唆行为；帮助行为。

可以说，共同犯罪的上述三个条件紧密相连、缺一不可。

二、共同犯罪中的定罪与纯正身份在纯正身份犯的情况下，两个以上具有相同身份者共同实施犯罪，其定罪量刑没有问题。

值得研究的是，无纯正身份者与有纯正身份者共同犯罪的场合，因无纯正身份者本身不能单独实施纯正身份犯，但能否与有纯正身份者共同实施该罪以及应当如何定性?这在刑法解释论上是一个非常特殊的问题，换言之，纯②转引自张明揩：《刑法学》，法律出版社2007年版，第315页。

正身份犯的关键性在于它给予共犯人以怎样的影响。

以下分不同情况予以论述。

（一）共同实行犯的定罪与纯正身份纯正身份犯要求具备特殊的身份才能构成犯罪，当然这是对单独实行犯而言的，在无身份者与有纯正身份者共同犯罪从而实现纯正身份犯的场合，无身份者能否构成这种身份的共同实行犯，这是研究纯正身份犯之共犯的核心问题。

对此，我国刑法理论中存在着肯定说、否定说及折衷说三种不同的认识。

肯定说的学者以强奸罪为例，认为强奸罪的实行行为是由两个环节的行为组成，即手段行为和奸淫行为，两者都是实行行为的一部分，既然妇女可以实施强奸罪的手段行为，虽然不能实施奸淫行为，但仍可构成强奸罪的实行犯。

此外，在妇女教唆强奸的情况下，如果被教唆者没有实施强奸罪，妇女仍然构成强奸未遂；在被教唆者不具有刑事责任能力而实施强奸的情况下，妇女则为强奸罪的间接正犯③。

否定说的观点认为，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，即纯正身份犯的共同实行犯，就在于无身份者不可能实施纯正身份犯罪的实行行为。

因为纯正身份是犯罪主体的构成要素之一，纯正身份决定着犯罪主体的性质。

纯正身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务，而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。

并就非国家工作人员可以实施受贿罪实行行为的观点进行批驳，认为这种观点只看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间形式上的一致性，没有看到两者间的本质差别，因而错误地将此二者混为一谈④。

折衷说的观点认为，对该问题不可一概而论，而应区分纯正身份犯罪的实行行为之性质，予以不同的对待.某些纯正身份犯罪的实行行为，从性质上看，不可能由其他无身份者与有纯正身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施;而另一些纯正身份犯罪的实行行为，从其性质上看，可以由无身份者与有纯正身份者共同实施，这种情况下，应当认定无身份者可以与有纯正身份者构成共同实行犯⑤。

③赵廷光主编：《中国刑法原理》(各论卷)，武汉大学出版社1992年版，第515页。

④陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社，1992年版，第356-357页。

⑤马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社，1999年版，第582-583页。

笔者认为，上述三种学说，折衷说是可取的，符合司法实践的实际情况及刑法理论的要求。

肯定说与否定说的观点则是值得商榷的:首先，对于肯定说而言：某些纯正的身份犯罪的实行行为，从其性质上看不可能由无身份者与有身份者一起实施实行行为，而只能由有纯正身份者实施，在此种犯罪构成的情况下，无身份者不可能与有纯正身份者构成共同实行犯。