国际私法 简答+论述

1.什么叫冲突规范？它在结构与性质上有什么特点？
答：冲突规范又称法律选择或法律适用规范，是指定各种涉外民事关系应适用哪一国法律作为准据法的法律规范。
在结构上，只包括“范围”和“准据法”（或“应适用的法律”）两部分。
性质上是一种间接规范，即不直接规定当事人的实际权利义务，而是依它的制定，援用哪个应适用的法律（准据法）来裁决双方当事人的权利义务。

2.我国对外国人的查明方式是这么规定的?
答：（1）有当事人提供（2）有与我国订立司法互相协定的缔约对方的中央机构提供（3）有我国驻该国使领馆提供（4）由该国驻我国使领馆提供（5）由中外法律专家提供

3.在代理中，对本人（被代理人）与代理人的关系，应怎样确定其准据法？
答：由于代理一般是根据本人（被代理人）的委托而发生的，因而常认为本人与被代理人之间是一种委托合同关系，故应依合同准据法的确定方式（即“意思自治原则”）来确定这种关系应适用的法律。而在他们未选择法律时，或主张适用代理关系成立地法，或主张适用代理人为代理人的行为地法，或主张代理人营业（或住所）地法。

4.简述著作权法律适用的几种主要观点。
答：对著作权的法律适用，国际上主要有如下几个不同的立法，例如：
（1）适用被请求保护国法律。
不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。这一原则的优点是：由于著作权的取得在许多国家均采用“无手续主义”，即不在取得程序上做出繁琐的规定，因而适用被请求保护国的法律比较可行，而且有利于被保护国国家和社会的利益。但它不宜适用于解决诸如作者身份、权利能力和行为能力等与国籍联系较密切的问题。
（2）适用作品首次发表地国法
即适用首次出版或者发表作品，产生著作权国家的法律。
（3）综合适用两个或两个以上的法律
如对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并获得著作权国法，而对权力的行使问题则适用作品被请求保护国法。
还应指出的是，上述著作权的法律适用，主要是针对著作权的创立或者变更、内容和效力而言的，至于著作权的转让，则因其系通过合同来实现的，它除了要受到有关国家强制性法律的制约外，一般应该适用合同准据法的选择规则，按意思自治原则或者最密切联系原则来解决。
中国《民法通则》和《著作权法》均未对著作权法律适用问题做出规定。

5、何谓反致？它包括哪几种情况？在哪些情况下会发生反致？
答：反致是指对于某一涉外

民事关系，甲国根据其冲突规范则指引某乙国作为准据法时，认为包括乙国的冲突法，而根据乙国的冲突规则却应适用甲国法作为准据法，于是甲国根据本国实体法判决案件的一种制度。
反致制度一般认为包括转致和间接反致。
反致之所以得以发生：（1）不同国家对同一涉外民事关系规定了不同的连接点。（2）所涉国家对其冲突规范所指定的外国法的范围理解不同，即一方国家认为自己的冲突规范指定的外国法包括了外国的冲突法，而他方国家却并不采取这种观点。（3）必须有致送关系存在。

6、对侵权行为的法律适用一般的主张有哪几种？我国关于侵权行为的法律适用时怎样规定的？
答：在准据法的选择上，过去深受两种观念的影响。即主张“行为地法说”或“法院地法说”，另一种是“重叠适用侵权行为地法和法院地法说”。但本世纪50年代以来，产生了一种“侵权行为自体法”理论，反对用某一二个固定的连接点来定其法律适用，从而把最密切联系原则引入了侵权法领域。
我国的规定是：侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法律。双方当事人国籍相同或者在同一个国家有住所，也可适用当事人的（共同）本国法或住所地法。但中华人民共和国法律不认为在其领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。

7、何谓法定继承上的“同一制”和“区别制”？各自主要优缺点何在？
答：“同一制”又称“单一制”，在法定继承中死者的遗产，不分动产与不动产，也不问其在国内国外都由死者的属人法（即本国法或住所地法）支配。“区别制”在法定继承中，虽不区别其遗产在国内或国外，但要区分动产或不动产，动产适用属人法，不动产适用其财产所在地法。我国采用“区别制”。
“同一制”最大的优点是在于不至于死者的遗产分别受几个国家法律的支配从而产生各种相互矛盾的结论。但其最大缺陷则在于依死者属人法对于别国的不动产继承做出判决有可能得不到别国的继承与执行。
“分别制”最大的优点在于可以避免前者最大的缺陷。但在法律适用上往往比较麻烦。
为此，在采用“同一制”与“分别制”国家之间，往往通过接受反致制度来求得协调与方便。

8.简述我国关于承认和执行外国法院判决制度的主要内容。
答：我国民诉法第268条规定，承认与执行外国法律的判决必须具备以下三个条件：
（1）该国与我国在这一领域有条约或互惠关系（2）判决必已在请求国生效
（3）其承认和执行不违背我国公共秩序。
凡符合上述条件的，做出承认其效力的裁定，如需要执行，则发布执

行令，依我国规定的执行程序予以执行。如认为不具备上诉三个条件，不予以承认和执行。

9.简述我国在加入1958年《纽约公约》时所作的两项重要保留。
答：（1）我国也只在互惠的基础上承认与执行在另一缔约国领土内作出的裁决时使用该公约。
（2）我国只对依我国法律认定为属于契约性和非契约性商事争议适用该公约。
所谓契约性和非契约性商事争议包括由于合同、侵权或根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系中的争议。

10.我国对自然人行为能力的法律适用有何规定?
答：（1）我国公民定居国外的，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律，在定居国所为，可以适用定居国法律。
（2）外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。
（3）无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定局，适用其住所地法律。

11.什么是国籍？自然人国籍冲突解决的一般途径有哪些？
答：国籍是指自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。
国籍积极冲突的解决途径有：
一个人同时既具有内国国籍，又具有外国国籍，一般是以内国国籍优先；当事人同时具有的二个或二个以上国籍均为外国国籍时，一般做法为：
（1）最后取得国籍优先（2）当事人住所地或惯常居所所在地国国籍优先（3）与当事人有最密切联系的国家国籍优先。
国籍消极冲突的解决途径有：
一般主张以当事人住所所在地国家法律为其本国法，如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。

12.简述我国法律法规有关涉外婚姻案件管辖权的规定。
答：（1）协议离婚：中国公民同外国人在中国内地自愿离婚的，内地居民同香港居民、澳门居民、华侨在中国内地自愿离婚的，男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。
（2）诉讼离婚：中国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告原则，只要被告在中国有住所或居所，中国法院就有管辖权，同时，对于被告不在中国境内居住的离婚案件，如原告在中国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。①在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后住所地人民法院管辖；②在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法律以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理时，当事人向人民法院提出诉讼的，由一

方原住所地或在国内的最后住所地人民法院管辖；③中国公民一方居住国外，一方居住国内，不论哪方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地人民法院都有管辖权；④中国公民双方在国外但未定居的，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

13.《保护工业产权的巴黎公约》在工业产权的国际保护方面确立了哪些原则？
答：（1）国民待遇原则（非公约成员国公民，只要他在公约任何成员国境内有住所或商业营业所，也可享有该待遇）（2）优先权原则（3）强制许可原则（4）专利、商标独立原则（5）临时性保护原则

14.简述物质所在地法使用范围的例外。
答：（1）运输途中货物的物权关系
（2）船舶、飞行器等运输工具
（3）外国法人自行终止或被法人国籍管辖国解散时的财产
（4）与人身关系密切的财产
（5）无主土地上的物的物权
（6）国家财产

15.放弃豁免权的方式。
答：（1）通过条约、契约中的有关条款，明示放弃豁免
（2）争议发生后，双方通过协议，明示放弃豁免
（3）主动向他国法院起诉，应诉或提出反诉，即默示放弃豁免。但采取的诉讼步骤或行为是为了提出豁免主张的，不得视为放弃豁免。

16.1980年《联合国国际货物销售合同公约》宗旨和基本原则。
答：宗旨：建立国际经济新秩序。
基本原则：（1）遵循以建立新的国际经济秩序为目标的原则；
（2）平等互利；
（3）运用统一规则，顾及不同社会、经济、法律制度利益，减少法律障碍的原则

1.论述分析公共秩序保留与法律规避制度的基本内容及他们之间联系与区别。
答：国际私法上的公共秩序，又称公共秩序保留，主要是指法律在依自己的冲突规范本应适用某一外国法作准据法时，因其适用的结果与法院的重大利益、基本政策、基本道德观念或法律的基本原则相抵触，而拒绝或排除适用该外国法的一种保留制度。
法律规避又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连接点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。
公共秩序的作用（即职能）：（一）是当外国法德适用与本国公共秩序相抵触时，排除或否定适用外国法的作用；（二）是由于涉及国家或社会的重大利益、道德和法律的基本原则，对特定的问题必须直接适用内国法的某些强制性规定，从而排除了外国法的适用，即肯定适用内国法的作用。
公共秩序保留制度的规定方式：（1）直接限制的规定方式。这种方式是在立法上明确规定，外国法德适用不

得违反内国公共秩序，否则拒绝适用。（2）间接限制的规定方式。这种方式只指出某些内国法律具有绝对强行性，或者必须直接适用，从而排除了有关外国法在内国适用的可能。（3）合并限制的规定方式。这种方式就是在国内立法中兼用直接限制和间接限制两种立法方式。
适用公共秩序应注意的问题：（一）公共秩序是一个弹性条款；
（二）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序；
（三）援用公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的适用相混淆。
（四）是否可以援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力。
（五）如何对待外国的公共秩序
法律规避有四个构成要件：（1）从主观上讲，当事人规避某种法律是有目的、故意的；
（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律时本应适用的强行法或禁止性的规定；
（3）从行为方式上讲，当事人规避法律时通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的；
（4）从客观结构上讲，当事人已经因规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。
法律规避的效力问题：
1.法律规避行为有效。
2.法律规避行为无效。
（1）只规定禁止规避本国（法院国）的强行法。
（2）规定禁止规避本国强行法和外国强行法。
两者之间的共同之处在于保证法院国的强制法和法律的基本原则得到实施；但二者也存在重大的差别。