商法思维和商事审判

商法思维和商事审判自20XX年最高法院决定在我国实行大民事审判格局以来,民二庭的审判工作秉承经济审判的传统〔1〕,继续为我国社会主义市场经济体制的建立发挥着重要作用。

但毋庸讳言,大民事审判格局模糊了民二庭的审判特色,其社会影响与“经济审判时代”相比明显弱化。

20XX年民商事案件和审判人员的数量,比1999年分别下降了30%以上。

十六届三中全会的召开,标志着我国改革开放和社会主义建设踏上了完善社会主义市场经济体制的新的历史征程。

民商事审判是与经济改革和发展关系最为密切的审判领域,中共中央《关于完善社会主义市场经济体制改革若干问题的决定》提出了许多重要的理论命题、重要理论观点以及重大政策措施,对于民商事审判工作提出了新的要求,也为民商事审判工作的发展提供了机遇。

笔者拟通过分析民商事审判工作的特点和面临的新形势,就如何实践创新,推进民商事审判工作发展,提出几点思考。

一、定位商事审判实行大民事审判格局后,我们在司法实践中实现了民事诉讼制度的统一,但我们没有理由也不能否认各民庭在所审理案件的特点和适用实体法方面客观存在的差异。

如何在大民事审判格局中体现工作特点,是民商事审判发展的关键。

只有明确了工作特点,才能给民二庭工作以正确定位,才能牢牢把握发展方向。

我认为,根据民二庭审理的案件和适用法律上的特点,我们应当旗帜鲜明地举起商事审判的大旗,将民二庭的工作特色定位于商事审判。

首先,民二庭是以审理商事纠纷为主的审判庭。

根据最高人民法院的管辖分工规定,民二庭审理的案件类型与民一庭和民三庭显着的区别是,民二庭以审理公司、保险、证券、期货、票据、破产、担保纠纷和之间的合同纠纷为主,这些纠纷涉及的法律关系都是传统商法调整的范畴,可以统称为商事纠纷〔2〕。

商事纠纷是平等主体的商品生产者、经营者之间在从事以营利为目的的商事行为过程中发生的纠纷。

商人固有的追求和商行为固有的个性决定了商事纠纷具有以下不同于一般民事纠纷的特点:一是从主体上看,商事纠纷是发生在商人之间的纠纷。

具备民事主体资格是成为商事主体的前提,但并非所有的民事主体都能成为商事主体。

只有具备法定条件的被法律允许从事商事活动并办理了相关核准登记手续的民事主体,才能成为商主体。

在我国包括商个人、商法人和商事合伙三种。

二是从纠纷的类型来看,主要是商事主体在从事商行为过程中发生的纠纷,以及商事主体因设立、变更、终止而发生的纠纷。

商行为具有营利性和营业性等两个特点。

即商行为是以营利为目的而实施的行为,且行为人以营利性经济活动为业。

三是从解决纠纷所适用的法律来看,不同于普通民事纠纷。

在处理商事纠纷时,商法的适用先于民法,在商法没有规定的情况下,适用民法的有关规定。

近年来,保险、证券、票据、期货、改制、破产和公司诉讼等案件,在民商事案件中所占比重大幅增长,这些案件政策性强,法律适用难,审理难度较大。

将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们通过认真分析商事纠纷的特点,探索和研究商事审判的规律,把握工作主动权。

其次,商法规范越来越多地在审判实践中得到适用。

我国虽然是民商法不分的国家,但这只是指没有在民法典之外制定商法典,并不是我国不存在商法,公认的属于商法范畴的法律,如公司法、破产法、担保法、证券法、票据法、保险法、海商法等我国都有。

近年来随着市场经济体制的逐步建立和完善,主张商法独立性的学者不断增多,商法作为民法的特别法,已经成为我国民法学界普遍的共识,以至于民法与商法被合称为“民商法”。

〔3〕从事实上说,普通民事行为与商事行为的区别、一般民事关系与商事关系的不同也是客观存在的,因此决定了商法的一些特有的原则和制度与普通民法并不完全相容,商法具有自己的特点。

商法以规定商事主体和商事行为为己任,与民法侧重于保护社会公众的一般利益不同,商法侧重于保护商事主体的营利,交易的快速和安全是商事主体达到营利目的的必要条件,因而商事立法以保障交易的快捷和安全为基本宗旨。

虽然民二庭审理案件在实体法适用上并不限于商法,但商法主要是在民二庭办案中适用且审判中的适用频率越来越高,也是不争的事实。

将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们通过认真研究商法的特点和基本原则,正确适用法律,不断提高审判水平。

再次,商法意识与民法意识存在明显的差异。

我国现实生活中,由于民法观念根深蒂固,人们往往忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性,十分欠缺商法意识。

以下两个案件或许能说明一点问题。

某中级人民法院曾审理过这样一个案件:一孩童的父母到一人寿保险公司为该孩童投平安险。

保险公司提供的格式条款中规定,被保险人身体体检合格是合同的生效要件之一。

投保人对条款没有异议,自认为孩童身体健康,在没有体检的情况下,在合同上签了字,并依照合同向保险公司交了保险费。

在带孩童去医院体检的路上发生了交通事故,该孩童被车撞死。

投保人向保险公司索赔。

法院在审理该案件时,有观点认为,保险公司应当赔偿。

主要理由是投保人已经在合同上签字并交付了保险费,被保险人的死亡和合同中要求的体检身体无关,世界上不可能存在身体强壮得都不会被汽车撞死的人。

从实质正义出发,保险公司应赔。

另一种意见认为,保险公司不应当赔偿,主要理由是合同未生效,在本案中应慎用“公平、正义”这种民法中的基本原则。

因为保险公司是商人,追求营利目标,保险合同中的许多内容包括要求被保险人体检都是在不违反法律规定的情况下,将自己的风险降低到最小的一种安排。

除非法庭认定合同中要求被保险人进行体检的规定属于不公正条款,否则,该合同尚未生效,保险公司无需赔偿。

可以看出,第一种意见倾向于民法观念,而后一种意见倾向于商法观念。

上述现象说明,没有商法典不可怕,但是如果没有商法意识就很危险,现实呼唤商法意识。

将民二庭的工作定位于商事审判,有利于我们克服把商事纠纷简单等同于民事纠纷的习惯做法,确立正确的审判理念,在具体案件的审理中强化商法意识,更好地体现商事立法的精神,保障市场交易的快捷安全。

此外,商事纠纷案件最贴近经济生活,与生产力的发展最为密切,审理商事纠纷是人民法院各项审判工作中最直接服务于经济建设的审判活动。

将民二庭的工作定位于商事审判,有利于克服“民商事审判”的模糊称谓给民二庭系统带来的消极影响,激发民商事审判人员的自豪感和使命感,振奋精神,鼓舞士气,发挥民二庭应有的职能作用。

二、树立商法意识之所以要引进商法理念,确立商法意识,是因为商法作为民法的特别法,其价值取向和制度设计上确有不同于民法之处,简单地以传统民法的思维考虑商事领域中的一些问题,或者有违商事立法精神,或者无法找到适当的解决方案。

民法最基本的价值取向是公平,即公平优先兼顾效益与其他,商法最基本的价值取向是效益,即效益优先兼顾公平与其他。

因此,商法主要反映和体现商主体对商事交易顺利、可靠、安全的要求以及与此相关的各种特殊权利的制度安排。

商法具有营利性、具有较强的技术性、兼具公法性、发展性等特征,奉行商主体严格法定、商主体维持、维护交易公平、维护交易简便、快捷、维护交易安全等基本原则。

〔4〕商法的特点和原则、精神与商法的基本内容及具体制度决定了我们在审判中应当确立的商法意识:1.重视对经营主体的资格审查。

对商主体的法律控制关系到社会交易安全和第三人利益的维护,现代各国一般都制定有大量的强行性法规对商主体的资格予以严格控制,形成了商主体严格法定原则,包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三方面的要求。

这就要求我们在审判实践中,重视对经营性合同的当事人主体资格进行严格审查,对有以下情形之一的应认定合同因主体不适格无效:(1)没有营业执照的个人以营利为目的多次签订买卖、加工承揽等合同的;(2)国家机关和公益性社会团体以营利为目的订立的合同;(3)未领取营业执照的事业单位以营利为目的多次签订合同的;(4)未领取特种标的物经营许可证(如金融、烟草经营许可证)的法人或其他经济组织以营利为目的订立的有关特种标的物买卖、加工承揽等合同的。

2.重视对经营主体的交易相对人的保护。

商法基于商主体的的特殊资格,在民法规定之外对商主体予以较之民事主体严格得多的限定,赋予其更多的注意义务和更加严格的责任,体现了对商事交易中实力弱小的当事人的特殊保护,这也是商法交易公平原则不仅维护形式意义上的平等,还注意维护实质意义上的平等的具体内涵。

这就要求我们在审判实践中,在适用法律时注意在商法和民法中选择对该交易相对人更为有利的具体规定,体现对经营主体的交易相对人的保护。

3.重视行政规章的参照适用。

商法不仅强调私法上的平等权,同时强调公法上的国家主体对商主体的管理权,如商事登记管理等。

商法之公法化是传统商事交易行为之自由主义向现代商事活动之国家干预主义转变的结果,是现代商事管理制度的核心。

这就要求我们在审判实践中,不能简单地以行政规章不能作为商事判决的依据为由否定其适用价值,对于行政规章基于商事法律、法规所作的对商事主体的管理性规定,应作为办案的重要参考,必要时可参照适用。

如由于我国公司法明显滞后于实践,国家工商行政管理总局、国家证监委的行政规章的规定在公司实务中实际上起着法律规范的作用,审判公司诉讼案件时不能无视这一现实,应尊重有关的规定,以避免因判决与行政规章发生冲突导致判决不能执行。

〔5〕4.重视维持的稳定。

商主体维持原则主要体现在商主体法中,具体地说,在公司法、合伙法、个人独资法与破产法中,都最大程度地体现了避免作为商主体的破产与解散的精神,如破产法中的和解和整顿制度。

其目的是让能够良好发展的持续发展,并尽量维护社团法律关系的稳定。

这就要求我们在审判实践特别是处理内部利益冲突引起的纠纷时,切实做到“化解矛盾、理顺关系、安定人心、维护秩序”,不轻易否定的成立,不轻易否定公司已发生的行为,尽量保持及其内外部法律关系的相对稳定。

5.重视保障商事合同自由。

商事交易行为追求简便、快捷、灵活,行为内容和结果通常只及于特定的当事人,与商主体法采取强制主义原则不同,商行为法采自由主义原则,扩大了自治原则的适用范围,给经营主体提供更多处理自己事务的自由。

〔6〕这就要求我们在审判实践中,要充分尊重当事人的合同自由,特别是对市场经济发展过程中出现的新类型合同中的约定,除非明显违反法律、法规的强制性规定,尽量不要认定为无效。

如基于市场主体投资和证券市场发展的需要,出现了委托理财合同这种投资方式。

委托理财与一般的委托或信托合同明显不同,与通常意义上的投资行为也有差异,实际上是证券、期货等虚拟市场上出现的新型合同。

我们不能简单以这种合同就是委托合同或信托合同为由,认定当事人在合同中约定的保底条款无效。

6.重视商主体和商行为的营利性特点。

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益和特性,是商事活动的主要特性。

商法中的一些重要制度的、重要规则的确立以及商事立法的原则,无不与营利有关。