律师要在中小企业法律风险防控中切实发挥作用

律师要在中小企业法律风险防控中切实发挥作用

一、法律风险概念及我国中小企业法律风险防控投入现状

2004年6月1日起施行的《国有企业法律顾问管理办法》正式提出了“企业法律风险”的概念。企业法律风险,存在于各种企业风险中,不是孤立的一种企业风险。从形成原因上看,具有多样性,大致可以分成如下两类:第一,直接的法律风险,指法律因素导致的、或者由于经营管理时缺乏法律支持而带来的各类企业风险。例如:企业决策判断时缺乏法律专业支持而导致的决策风险、企业管理体系中合同管理、知识产权管理、管理人法律意识欠缺而导致的管理风险、立法调整而导致的非经营风险。第二,间接的法律风险,指非法律因素的各类企业风险发生后,最后给企业带来的各种法律后果。例如:财务风险带来的法律风险、企业经营失败后给股东带来的企业清算责任、企业决策在实施中因为战争、自然灾害等不可抗力导致的经营失败给企业带来的民事赔偿以及法律纠纷等。

企业法律风险对于每一个企业都有着极大的威胁,中小企业,特别是我国的中小企业由于自身的种种原因,对于法律风险的抵抗能力相对较弱,更应该引起我国广大中小企业主的重视。然而,事实上目前我国中小企业日常法律事务开展情况整体上不容乐观,我国中小企业法律风险管理投入更是严重不足。单从较为直观的法律风险管理费用来对比,据相关资料统计:美国企业支出的平均法律风险管理费用占全企业收入的1%,而中国企业实际投入只有0.02%,两者相差50倍。根据简单的投入与产出正比理论,这意味着大多数中国企业的法律风险预防能力很弱,因法律风险而遭受损失的可能性更高,其中的我国中小企业的风险防控能力就更弱,我国中小企业因法律风险遭受损失的可能性就更高。随着中国入世时间的推移,中国企业受全球化程度加深的影响,面临的法律风险还将增加,我国中小企业的法律风险就更加大。

二、我国中小企业法律风险的表现形式

我国中小企业法律风险可能来自企业外部的法律环境因素,包括立法不完备,执法不公正,合同相对人失信违约,欺诈等。也可能来自企业自身法律意识

淡薄,对法律环境认知不够,经营决策不考虑法律因素,甚至故意违法经营等。相比之下,中小企业自身原因引起的风险比例较高,主要原因是目前我国中小企业法律意识和依法治企的能力还相当欠缺。在诸多的中小企业法律风险中,常见的法律风险表现为以下几种:

(一企业设立中的法律风险

企业是指有一定生产要素所构成,具有独立财产,实行自主经营,独立核算,以营利为目的的经济组织。在设立企业的过程中,企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计,是否对企业设立过程有了充分的认识和计划,是否完全履行了设立企业的义务,以及发起人本人是否具有相应的法律资格,这些都直接关系到拟设立企业能否合法设立、规范经营。由于创业的冲动与对公司设立法律风险的疏忽,许多企业因此而遭受巨大的挫折,甚至导致创业的失败。设立中主要的法律风险有选择出资类型所导致的法律风险、出资不足的法律风险、垫资和抽逃资金引发的法律风险、合作伙伴带来的法律风险等各类风险。

(二企业合同行为中的法律风险

合同是地位平等的当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同一旦签订,就具有法律效力。但是,合同是由各合同相对方订立、履行的,不可能完美无缺,因此就会有人利用合同,将合同中的漏洞变成危险的陷阱。在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中,合同一方或多方利益损害或损失的可能性,就是合同行为中的法律风险。

(三企业并购、融资操作中的法律风险

企业并购涉及公司法、税收法、知识产权法等多个法律部门,操作程序复杂,产生法律风险的可能性较高。中小企业在其发展过程中还会经常面临融资困难,既难以通过银行贷款方式获得融资,又难以达到通过资本市场融资的高门槛。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下,往往通过民间借贷、集资、违规借贷等方式筹资。有的企业甚至靠拖欠贷款来获得经营所需资金,这就必然形成法律风险。有的

企业甚至为了融资而借高利贷,一旦遇到资金周转困难,便可能将企业推入绝境。还有的企业为了多贷款,制造虚假文件骗取贷款,最后被定为贷款诈骗罪。少部分中小企业还有一种现象,就是盲目地扩张,贪多求大,大笔贷款,甚至不怕高息贷款。这些企业即使靠银行贷款能够维持一时,但如果资金链一旦

断裂,往往直接导致企业破产。

(四知识产权保护方面的法律风险

商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障,是中小企业最担心的问题之一。一些企业的高级管理人员、技术人员和营销人员在公司工作一段时间以后,掌握了公司里面的技术秘密或者其他商业秘密,然后跳槽或被高薪挖走。这些人跳槽时往往企业的技术秘密、客户信息甚至客户关系带走。除此之外,中小企业在企业发展的早期,普遍只关注生产销售,对于技术成果的申报、保护等工作不重视或者没有足够重视,往往容易引起诸如抢注商标、专利等纠纷,对中小企业的发展造成极大的不利。但目前,多数中小企业还没有对知识产权的深入保护形成足够的保护机制和实际投入。事实上,从法律风险的解决成本看,避免知识产权受到侵犯,比遭受侵权之后再索赔更为有效。

(五人力资源管理法律风险

企业人力资源管理过程的各个环节,从招聘开始,面试、录用、签订劳动合同、员工待遇直至员工离职这一整个流程中,都受到劳动法律法规的约束。随着新劳动合同法的颁布实施,企业的任何不遵守法律法规的行为,都有可能给企业带来劳动纠纷,给企业造成不良影响。

(六企业公共关系管理中的法律风险

公共关系是企业运营和发展非常重要的一部分。当前社会环境下,由于公众对产品质量、安全、营养、健康和环保问题的日益关注,员工对性别歧视、工作时间、工作场所、薪酬结构等法律和规定的关注以及媒体的严格审视,对企业的要求更高,企业在经营中的责任更大。企业处理公共关系问题时,除坚持公平、公正的解

决原则以外,还应具备正确的法律意识,并使该法律意识贯穿公共关系处理的整个过程。只有这样,企业才能维护一个和谐、有利的公共关系环境,以便于中小企业更好的成长。

(七企业涉及诉讼、仲裁的法律风险

如果中小企业必须参与一场官司,就应当了解相关司法程序在程序与实体方面的知识,掌握必要的诉讼或仲裁处理技巧,以保证自己不受对手的误导或限于诉讼之累。这样才能更胸有成竹的面对法律事件,防止企业因为不熟悉基本的法律常识和诉讼或仲裁规则而遭受不必要的损失。

三、目前我国中小企业法律风险防控中律师工作存在的问题

(一律师工作流于形式,不少中小企业家也仅在出现纠纷时才联系律师。

在目前,律师顾问大多只是提供被动式服务,有的仅局限在诉讼领域;部分律师缺乏责任心,“顾而不问、蜻蜓点水”的现象随时可觅。少数律师受聘担任企业法律顾问往往是一种营销手段,仅限于“参观”式的诊断,进行“领导视察”般法律指导,在中小企业中仅仅起辅助作用。律师与中小企业联系不够密切,很多风险未能提前揭示,许多损失未能提前避免。

(二从法律服务的内容看,律师服务偏重于代理商事案件诉讼(仲裁,不关心中小企业生产经营流程。

大多数律师对中小企业内外部关系缺乏从法律上全面思考的能力,疏于防范刑事法律风险和社会法律风险。顾问律师远离公司的核心决策圈,对企业的重大决策发挥不了应有的影响,无法全面识别企业存在的法律风险,更谈不上采取有效的防范和控制措施,“花瓶”作用明显,不少企业及高管还被追究刑事责任。

(三在一些地方,法律服务潜规则盛行。

少数律师担任法律顾问服务已经演变成洗钱的手段,个别律师几乎扮演“挂牌的诈骗犯”角色,把高额顾问费中绝大部分以“回扣”的形式“返还”给企业领导、高管或