江伟《民事诉讼法》(高教第4版)(章节题库 第十一章 诉讼保障制度与程序)【圣才出品】

第十一章诉讼保障制度与程序
一、概念题
1．期间的耽误（华东政法2005年研）
答：期间的耽误，是指当事人或者其他诉讼参与人未能在要求的期间内实施或者完成某项诉讼行为的状态。

我国《民事诉讼法》第八十三条规定了期间耽误的补救：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定”。

此处所谓“不可抗拒的事由”，是指当事人在主观上无法预见、客观上无法避免和克服的各种情况。

“其他正当理由”，则是指以上不可抗拒的事由以外，且不属于因当事人的故意或者过失而导致期间耽误的各种情况。

2．期日（华东政法2009年研）
答：期日，是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日、判决宣告期日等。

由于期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以具体确定，故不可能预先在立法中一一作出安排，其通常只能由人民法院依职权直接加以指定，在相关规则明确允许的特定情形下，则可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。

3．委托送达——转交送达（武大2006年研）
答：（1）两者的概念
①委托送达是指受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时（譬如路途遥远），委托其他人民法院代为送达的送达方式。

②转交送达是指人民法院将诉讼文书交受送达人所在部队或有关单位代收后转交给受送达人的送达方式。

转交送达分为以下三种情形：a．受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；b．受送达人被监禁的，通过其所在监所转交；c．受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。

（2）两者的区别
两类送达的相同之处在于需要借助受诉法院以外人的帮助完成送达。

不同点是委托送达是受诉法院委托其他法院代为送达，而转交送达则是由受送达人所在单位代为收受，然后转交给受送达人。

4．公告送达（西北政法2007年研）
答：公告送达是指在受送达人下落不明或者用其他方法无法送达的情况下所采取的一种特殊送达方式。

公告可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴，也可以在报纸上刊登。

自公告发出次日起，经过60日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。

对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。

公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩的期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票的，应说明出庭地点、时间以及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判的主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

5．财产保全（武汉理工2009年研；北邮2006年研）
答：财产保全，是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证以后给付判决的顺利执行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。

财产保全程序目的是为了保证给付判决作出继而依法生效以后能够顺利地得到全部
执行，并以此维护人民法院生效判决的权威性和严肃性，切实实现胜诉一方当事人的合法权益。

6．诉前财产保全（南开大学2011年研）
相关试题：诉前保全（南开大学2004年研）
答：诉前保全，相对诉讼保全或诉中保全而言，是指在诉讼程序（或者仲裁程序）开始之前，在紧急情况下，经利害关系人申请，并以其提供担保为前提，由人民法院依法实施的保全措施。

诉前财产保全应符合以下特别规定：①从适用的时间来看，诉前保全适用于诉讼程序（或者仲裁程序）开始以前；②从适用的前提来看，必须存在紧急情况，如果不立即申请并由人民法院采取保全措施将会使利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害；③人民法院只能依利害关系人的申请而不得依职权主动采取诉前保全措施；④诉前保全，应由利害关系人向被保全财产所在地、被申请人住所地或对案件有管辖权的人民法院提出申请。

人民法院受理诉前保全的申请后，应当按照诉前保全标的金额，参照《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前保全措施；⑤申请人一律应当提供担保，且提供担保的数额应相当于请求保全的数额；⑥人民法院接受诉前保全的申请后，须在48小时内作出裁定；裁定采取诉前保全措施的，应当立即开始执行；⑦申请人应当在人民法院采取诉前保全措施后的30日内起诉（或申请仲裁），否则人民法院应当解除诉前保全。

7．先予执行（中财2013年研；中山大学2011年研；武汉理工2010年研；华东政法2009年研；中南财大2008年研）
答：先予执行，是指人民法院在受理案件后、终审判决作出前，根据一方当事人的申请，裁定对方当事人向申请一方当事人给付一定数额的金钱或其他财物，或者实施或停止某种行
为，并立即付诸执行的一种程序。

先予执行程序的意义在于解决当事人生活、生产经营上的燃眉之急，从而使诉讼活动得以顺利进行。

二、简答题
1．依据民诉法，期间之计算应当遵循哪些规则？（武大2007年研）
答：民事诉讼中的期间，是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

依据民诉法，期间的计算应当遵循计算规则和剔除规则。

（1）期间的计算：
期间以时、日、月、年计算。

在实际计算时，遵循以下3项规则：
①期间开始的时和日，不计算在期间内。

②期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。

③期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。

（2）期间的剔除
期间的剔除，是指人民法院按照规定，不把期间进行中虽然用于某些必要事项或活动但却难以精确控制的时间计入该项期间。

我国《民事诉讼法》中除了“期间不包括在途时间”的规定外，无其他规定属于期间的剔除。

但是，按照《审限规定》和《关于人民法院办理执行案件若干期限的规定》下列期间不计入审理、执行期限：
①因当事人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验，人民法院决定延期审理一个月之内的期间；延期审理超过一个月的时间，仍须计入案件的审结期限；
②民事案件公告（包括公告送达执行法律文书）、鉴定的期间；
③审理当事人提出的管辖权异议和处理人民法院之间的管辖争议的期间；
④民事（审判）、执行案件由有关专业机构进行审计、评估、资产清理的期间；
⑤中止诉讼（审理）或中止执行至恢复诉讼（审理）或恢复执行的期间；
⑥当事人达成执行和解或者提供执行担保后，执行法院决定暂缓执行的期间；
⑦上级人民法院通知暂缓执行的期间；
⑧执行中拍卖、变卖被查封、扣押财产的期间；
⑨执行过程中就法律适用问题向上级人民法院请示的期间；
⑩与其他法院发生执行争议报请共同的上级人民法院协调处理的期间。

2．简述期日与期间的差别。

（华东政法2010年研）
答：（1）期日与期间的概念
①期日是指人民法院和当事人等会合一起进行诉讼活动的特定的某一日，如证据交换期日、开庭审理期日等。

期日必须根据个案诉讼活动及其进程的实际情况加以确定，通常只能由人民法院依职权直接指定，在相关规则明确允许的特定情形下，可由各方当事人协商一致并经人民法院认可。

②期间是指人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的时限。

（2）期间与期日的区别
①期间表现为有开始日和届满日的持续的一段时间；而期日则仅为特定的某一日。

②期间有法定期间、指定期间和商定期间之分；期日则只有指定期日和商定期日之别，并无法定期日的存在。

③期间是人民法院、当事人或者其他诉讼参与人各自单独进行或者完成某种诉讼行为的
期限；期日则是他们会合在一起进行诉讼活动的特定的某一日。

④期间开始后，人民法院、当事人或者其他诉讼参与人并非必须立即实施或者完成某种诉讼行为，只要是在该项期间内所实施或者完成的诉讼行为，均为有效的诉讼行为；而期日到来后，上述主体必须会合在一起着手实施或者完成某种诉讼活动。

3．简述财产保全的程序。

（人大2004年研）
答：财产保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因而使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出—定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。

人民法院在接到当事人关于财产保全的申请后，应按以下程序具体操作：
（1）人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。

（2）人民法院接受申请后，对情况紧急的，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

（3）在被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。

（4）当事人对保全的裁定不服的，可以申请复议一次。

复议期间不停止裁定的执行。

4．简述诉讼保全。

（人大2003年研；北师2002年研）
答：（1）诉讼保全的含义
诉讼保全，是指人民法院在受理案件之后、判决作出前，可能因一方当事人的行为或其他原因，使将来的生效判决难以执行或不能执行时，依另一方当事人的申请或者人民法院依。