房地产信托融资业务常见法律风险汇总

房地产信托融资业务常见法律风险点

及标准法律意见

目录

第一章常见交易结构介绍 (3)

一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款 (3)

二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款 (3)

(一)通常的集合资金信托计划交易结构图 (3)

(二)开放式集合资金信托计划交易结构图 (3)

(三)结构化集合资金信托计划交易结构图 (4)

第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见 (5)

一、房地产企业的认定及资质 (5)

(一)房地产开发企业的认定问题 (5)

(二)房地产业务二级资质的认定 (5)

二、交易结构及相关要素所涉法律风险点 (5)

(一)向涉房企业发放流动资金贷款 (5)

(二)向房地产企业发放项目开发贷款 (7)

(三)向涉房企业提供附带固定价格回购的明股实债融资 (9)

(四)向涉房企业发放并购贷款 (12)

(五)结构化信托问题 (12)

(六)开放式信托 (14)

(七)信保基金缴交问题 (15)

(八)利率/利息 (16)

(九)贷款期限 (18)

(十)报备问题 (18)

三、资金端所涉风险点及法律意见 (19)

(一)合格投资者问题 (19)

(二)银行理财资金 (19)

(三)保险资金 (20)

四、增信措施所涉风险点及法律意见 (21)

(一)保证担保增信 (21)

(二)股权/股票质押增信 (24)

(三)保证金质押增信 (26)

(四)高速公路收费权质押增信 (27)

(五)抵押担保增信 (28)

(六)担保物权上存在的优先权限制 (34)

(七)非典型增信措施之——流动性支持/差额补足协议/函 (38)

(八)非典型增信措施之——远期债权受让 (39)

(九)非典型增信措施之——履约保证保险 (39)

(十)非典型增信措施之——让与担保/以物抵债 (41)

五、其他常见风控措施所涉风险点及法律意见 (41)

(一)向同一项目多次融资问题 (41)

(二)有在先债权人的问题 (42)

(三)交易对手方的内外部决议 (43)

(四)资金监管问题 (44)

(五)三章共管问题 (44)

(六)集团要求的违约金标准过高问题 (44)

(七)本律所关联方受让受益权 (45)

(八)本项目资金方签章为“XX理财业务专用章” (45)

附：房地产信托业务合规审查表 (46)

附：房地产信托贷款监管法规比较分析 (51)

第一章常见交易结构介绍

一、信托公司成立单一资金信托向房地产企业发放信托贷款

交易结构图：

二、信托公司成立集合资金信托计划向房地产企业发放信托贷款(一)通常的集合资金信托计划交易结构图

(二)开放式集合资金信托计划交易结构图

(三)结构化集合资金信托计划交易结构图

第二章法律主要关注的风险点及常见法律意见

一、房地产企业的认定及资质

(一)房地产开发企业的认定问题

1.判断标准：公司经营范围+房地产开发资质+房地产开发历史

（1）依据《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开

发和经营的企业。

（2）依据《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等

级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，

不得从事房地产开发经营业务。

（3）综上，判断一个企业是否为房地产开发企业，应从公司经营范围、房地产开发资质、以及房地产业务三个方面综合进行判断。

(二)房地产业务二级资质的认定

1.根据监管窗口指导意见要求，项目公司本身如不具备二级资质而需向上追溯的，应符合以下规定：

（1）如为非100%控股股东具有二级开发资质，最多可向上追溯到项目公司的直接控股股东（即爸爸公司）。

（2）如为100%控股股东具有二级开发资质，则可一直向上追溯，但需同时证明具备二级资质的股东对项目公司具有实质控制，且全条线必须满

足100%的控股比例。

二、交易结构及相关要素所涉法律风险点

(一)向涉房企业发放流动资金贷款

1.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+房地产开发历史

（1）依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（二）款规定：严

禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业

资产附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企

业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要严格防范对建筑施工企业、

集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。

（2）因此，应严禁向此类融资人发放流动资金贷款。

2.融资人经营范围含房地产开发+房地产开发资质+无房地产开发历史

（1）综合依据现行相关规定1，虽然融资人尚未开展任何房地产开发建设业务，且经营收入中也不包含房地产开发营业收入，但鉴于融资人已经

具备开展房地产业务的先决条件（即：既拥有房地产开发经营范围，

亦持有有效的房地产开发资质证书），其被监管认定为房地产开发企

业的可能性较大，且无法排除融资人后续开展房地产开发业务，因此，

本项目存在信托资金违规向房地产开发企业发放流动资金贷款的风险。（2）参考历史经验，针对前述问题，提示意见如下：

A.在允许变更交易结构的情况下变更交易结构：

●改由通过资管计划发放银行委托贷款（前提是禁止资管计划发放委

托贷款的相关法律法规规定尚未正式出台，且委贷行同意对该类融

资人发放流动资金贷款）；

●变更原借款人的其他非涉房关联方为融资方，以非涉房企业为主体

进行融资。

●变更原借款人的其他房地产企业关联方为融资方，以其名下满足“4/

（2.5）/2”条件的房地产项目为载体申请房地产开发贷款。

B.在前述交易结构建议均无法落实的情况下，为尽量降低本律所的法律

合规风险，建议：

●向工商主管部门申请变更经营范围，去除房地产开发这一经营范围，

同时，向主管部门申请撤销房地产开发资质证书。

●对融资人是否曾经进行过房地产开发建设以及以往公司收入中是否

包含房地产开发经营收入进行详细准确的尽职调查，确保融资人未

1依据《中国银监会办公厅关于加强信托公司房地产、证券业务监管有关问题的通知》（银监办发[2008]265号）第一条第（二）款规定：严禁向房地产开发企业发放流动资金贷款，严禁以购买房地产开发企业资产

附回购承诺等方式变相发放流动资金贷款，不得向房地产开发企业发放用于缴交土地出让价款的贷款。要

严格防范对建筑施工企业、集团公司等的流动资金贷款用于房地产开发。《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第72号）第三十条：房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经

营的企业。《房地产开发企业资质管理规定》（中华人民共和国建设部令第77号）第三条：房地产开发企

业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书（以下简称资质证书）的企业，

不得从事房地产开发经营业务。