商法 第一章 国际商法概述

（1—4章实体法5章程序法）

第一章国际商法概述

导读：明确国际商法的概念，与相邻部门法关系的基础，深入了解大陆法系与英美法系商法的特点，重点掌握国际商法的渊源，国际商法的历史沿革，初步掌握学习国际商法的比较分析研究方法。

国际商法作为一门独立的法律学科，是调整国际商事交易和国际商事组织的实体法律规范和程序法律规范

第一节国际商法的概述

一国际商法的概念

概念：国际商法是指调整国际商事交易和国际商事组织的实体法规范和程序法律规范的总称。

此概念包含三层含义：

A 调整国际商事交易（上市交易）。国际商事交易是指国际货物买卖或交易活动（涉及有形货物交易也涉及无形的技术，资金和服务交易，如投资，租赁等）

B 调整国际商事组织。（商事组织是指个人，合伙企业，公司，个人独资），只有这些商事组织参与跨越国界的商事交易或进行国际投资时，才能成为国际商事组织

C 是实体法和程序法的统一，实体法：规范主体平等，规定相关权利与义务（商法合同法公司法）程序法：规则是对实体法实行过程中不正确程序进行规范（民事诉讼和刑事诉讼）

二国际商法是独立的法律学科

国际商法是独立的法律学科，理由由以下几点分析：

A 国际商法具有特定的调整对象和调整方法

国际商事交易和国际商事组织是其特有的调整对象，核心是以营利为目的。基于此，其强调方法也有别与其他法律部门，主要以自治（即尊重双方意愿，个人自愿自发）手段进行调整，显而易见与国际经济法以强调干预手段的调整方法有所不同

B 国际商法规范的性质属于私法

“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律”

公法：强制性权利义务不平等（如纳税人更多的是义务交税）

私法：自由意志主体平等（判断标准：既有义务又有权利）

私法和公法：私法是主体平等，衡量的依据为双方是否既有权力又有义务（是则平等）；公法：税法主体是国家、政府、纳税人，衡量的依据是有权利和义务中的其中一个。

私法是遵循当事人意思自治原则，公法是利用国家强制性权力

C 国际商法事实上已经是独立的法律部门

四国际商法的渊源

含义：法的来源或法的栖身之地

国际商法的渊源，主要指国际商事产生的依据及其表现形式，包括以下几种类型：

（一）国际商事条约如：关贸总协定TPP

（二）国际商事惯例如国际贸易术语（含义：通常做法）

理解：国际商事惯例：指具有一定的普通性的通常做法，是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际商事惯例（不是实体法）

国际商事惯例与公约相比，没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比

（三）国内法

国家与贸易有关的法律构成的国际商法

第二节国际商法的历史沿革

一古罗马（十二铜表法公元5C）

二欧洲中世纪（城邦公元5C-15C）

三文艺复兴（工业革命）

四二战后（条约公约的签订促进国际贸易的发展）

第三节大陆法系和英美法系商法的特点

西方长期历史发展中，形成大陆法系和普通法系

一大陆法系国家商法的特点（笔记乱自总书本知识）

A大陆法系国家把民法和商法分别编成两部独立的法典，即（法）民法典和（德）商法典（代表性两法）

B在采取民商合一国家中，商法往往作为特别法，民法作为基本法（宪法第一民法第二）

EG民法典：1949成立—1961文革—（社会主义道路走向资本主义道路）70S后80S初改革开放之后---2001新世纪开始

基本法：民法

如：中华人民共和国民法通则（1986 全国人大通过）

（标※）内容：1.民法调整范围之内：主权平等公民，法人之间，财产关系和人身关系2关系平等，权利与义务对等匹配

（※）3民事活动遵循：自愿平等等价有偿诚实信用原则（十二字原则）

TIPS 宪法最大＞民法＞刑法

特别法：商法

商法是民法的补充，遵循商事元体，平等原则等符合民法基本原则

如：秉承民法基本法，对特别问题再进行处理

二者关系：基本法与特别法基本法与补充法

（民法在上，商法受民法的指导或约束）

EG 特别法：商法先解决特别问题，若找不到条文判定则按十二字原则处理（用到民法）

C采取民商分立国家中，除民法典外，另外制定商法典以调整国内的商事法律关系，商法是独立于民法之外的部门法

我国从20C90S加大对商法立法力度（WHY 中国加入WTO）

二（普通法系）英美法系商法的特点

遵循前例原则

无成文发条，法典，主要是判定法（以第一次判例为原则，差不多事件则判断差不多）

案例法：前案对后案有约束力，遵循前例原则，受整个体系前案的约束，而非所在国前案的约束

《美国统一商法典》------多年案例中归纳出影响深远

判例与条文有冲突，则用判例为准

7．英美法系和大陆法系

1) 大陆法系：有成文的法典，例如1986年颁布的中华人民共和国民法通则

（Ⅰ调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产、人身关系；Ⅱ权利与义务基本对等；Ⅲ民事活动应遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则）法国（拿破仑）、德国是大陆法系的基石。

在采取民商合一的国家，商法往往作为特别法，民法作为基本法，在处理事件时，首先使用特别法，其次原则处理事件；在买卖货物中通过上文中Ⅲ原则使其更落实（但不能与此原则和宪法相违背），商法受到民法的一定约束。

我国：民商合一、以民法通则作为基本法。

2) 英美法系：以案例/判例为整个法系的支撑。“英”：英联邦国家（英国、香港、印度、澳大利亚、新西兰、加拿大）