谈谈合同的组成部分

谈谈合同的组成部分

【摘要】在招投标活动中，招标文件的作用是至关重要的，但它和合同文件的关系无论在理论上还是实践上经常有些争议，而这一点如不明确则对于工程造价、质量以至进度都有很大的影响，本文试对此问谈一谈个人见解。

【abstract 】in bidding activities, the role of the tender documents is vital, but its relationship with contract documents both in theory and practice, and this often some dispute is a bit like not clear for engineering cost, quality, and schedule has great influence, this article try to talk to ask personal opinions.

【关键词】：招标文件；合同文件；

【key words 】: tender bidding documents; Contract documents;

造价专业人士在实际工作中经常会碰到这样的困惑：工程结算审价中，招标文件对工程有很清楚的描述或要求，可是施工合同中对此内容未有提及，或虽有提及内容却发生了变化，从而引了招标文件是否为合同的组成部分的争议？它对承包人是否具有约束力？

对于这些疑问实质因为合同文件当然对承包人具有约束力，所有只要能确认招标文件是合同文件的组成部分，那么它自然也对承包人具有约束力。

一、招标文件归属的两大讨论

1、根据契约自由理论，只要不违反法律的强制性规定，合同当事人双方可以对合同的内容自由约定，所以合同范本中未对招标文件的列举并不能成为束缚合同当事人意志的枷锁。我国合同法第12条指出“当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同”，是“可以”而不是“应当”，是“参照”而不是“按照”，由此可见示范文本的效力。当然这里仅是任意性而非强行性规定，即合同当事人是“可以”，而不是“必须”把招标文件排除在合同文件的组成部分之外。

根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，施工合同应当根据招投标文件来签订，应当是招投标文件的承续；施工合同应当与招投标文件是一致的，这是主体的一致，更是造价、工期、质量等内容的一致。遵照这一要求操作的结果，必然是施工合同和招标文件的高度重合，因此范本中不需再单独列明招标文件也就完全合乎逻辑。要注意的是这里是强行性而不是任意

性规定，是在实质上招标文件就是也应当是合同文件的组成部分。

对招标文件是否应做为合同文件的组成部分这一问题，目前反对者的最直接依据就在于施工合同范本。从表面上看，无论是国际通用的《FIDIC合同条件》还是我国的新版《建设工程施工合同范本》，在其对合同文件组成的描述中的确都没有包括招标文件。但这是假象。

2、招标是否属要约邀请

对招标文件思考这一问题的答案，目前否定者深层次的理论依据一般是建设工程招标属要约邀请。这种说法是不成立的。要约邀请是可以作为合同的内容。

合同的内容在实质意义上是指合同当事人的权利和义务，在表现形式上是指合同当事人的合意。所以无论是要约邀请还是要约，它本身是否能够做为合同内容的唯一判断标准就在于它是否表达了当事人的合意，从一般的理论上来看，这些也只是从构成合同的积极意义上肯定了要约和承诺，但并未同时排除要约邀请。所以，只要要约邀请符合一定的条件，就可以构成合同的内容。那种认为只有要约和承诺才可以算作合同内容的说法是值得商榷的。

二、建设工程招标的实质是要约

构成要约，必须要达成要约的要件：1、要约应当由特定人作出的意思表示；2、要约应当具有订立合同的意图；3、要约应当向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；4、要约的内容应当具体、明确。

招标是订立合同过程中的要约行为而非是要约邀请。实际上只要严格按照招投标规范来操作，一旦载有评标细则的招标文件公布而且又有足够多的合格投标人参加投标，那么在投标截止时最终的中标人在实质上也就已经确定了，无非等着评标委员会按照招标文件的评分细则来把他“发现”出来而已，而且这种结果一般招标人自己也无法更改。

目前之所以认为招标文件是要约邀请，一般的理论根据是合同法第15条对要约邀请的列举。实际上该列举中所说的并非是“招标文件”而是“招标公告”。严格讲，无论在适用程序上，还是在内容上，这二者显然是不能等同的。其实即便是招标公告，在满足一定的条件下也可以作为要约，“如果招标人在招标公告中明确表示将与报价最优者订立合同，则可视为要约”。

招标行为确定为要约。投标、定标相应诠释为，招标是要约，投标是准承诺，定标是对在众多准承诺中择优选定的正式承诺。

三、合同的组成部分——招标文件

招标文件属要约而非要约邀请的载体，应当是合同文件的组成部分。

任意打开一本招标文件，从项目概况、投标须知到技术要求、合同条款、评标办法，无不是厚厚的几十页甚至上百页。投标人不可能也没有必要把它们都纳入自己的投标书中，狭义的合同协议书更不可能把这些内容写进去。由此产生的后果是，对于那些投标书或者合同中都没有涉及而招标文件中却已经明确的内容，在合同实施阶段就很难操作、实施，经常造成纠纷。尤其是一些国家投资项目，建设单位主管人员或者确实是由于专业上的不懂，或者是经不住中标人的利诱，在签订合同时放弃了招标文件中对自己有利的一些条款，或者降低了对中标人的要求，从而严重损害了国家的利益。我们把招标文件的性质做了上述的界定后，这些问题就可以得到很好的解决。

虽然招标文件应当是、实质上也就是合同文件的组成部分，不过要注意的是，在现时尚缺乏坚实的民商法基础条件及其相应社会背景的我国，法律实施的应然和实然之间常常有一定的差距，为了避免引起不必要的争议，我建议在签署合同协议书时，在合同文件的组成中明确加上“招标文件”一项。

四、合同的组成部分招标文件其他应注意的问题

如前所述，在合同文件的组成中最好明确加上“招标文件”一项，那么其具体位置应在何处呢？我们认为就合同范本中对合同文件组成的描述而言，招标文件应放在投标文件之后、合同专用条款之前，和其他合同文件如出现歧义时可参照上述两种矛盾解决的意见处理，其余可遵循关于合同文件解释顺序的一般规定。在对招标文件的性质做了界定后，不可避免地又要出现一些新问题，我们列出在实践中常碰到几个问题并试着提出解决意见。

1、投标文件与招标文件不一致的情况

招标文件与投标文件既然属于要约和承诺的关系，根据要约和承诺的一般理论和我国的有关法律法规，如果投标文件对招标文件所作的变更属于实质性变更，则此时投标文件因不响应招标文件而成为废标，招投标人之间也就根本不可能成立合同关系；如果投标文件对招标文件所作的变更属于非实质性变更，除非招标人及时表示反对或要约中明确表示不得作任何变更，否则该变更有效，即此时以投标文件为准。

2、施工合同与招标文件不一致的情况

这种不一致一般有三种可能：其一招标文件有而施工合同没有的内容，此时应以招标文件中的有关内容为准。其二是招标文件没有而施工合同有的内容，此时应看该内容的性质而定，如果该内容严重违背了招标文件的主旨，则该内容应确定为无效，其依据是招标投标法第四十六条的规定；如果该内容没有违背招标文件的主旨，则该内容应确定为有效。其三是施工合同与招标文件都有的内容但不甚一致，此时其处理方法类似于第二种情况。

所以说合同是一份工程的灵魂，是维系双方人员的纽带，而招投标文件是建