浅谈国际工程承包项目的履约保函

浅谈国际工程承包项目的履约保函

作者：董怡辰

来源：《商业文化》2012年第01期

摘要：本文开头简要介绍了国际工程承包项目履约保函的定义、作用、金额、有效期限及退还条件。通过对比有条件履约保函和无条件履约保函的特点，来分析这两种类型保函索赔时的区别。并对常用的无条件履约保函的索赔条件进行深入分析，说明即使是无条件履约保函在索赔时也会受到索赔保函条件的限制。并最终总结出承包商和银行在履约保函方面应该注意的事项。只有这样，才能使履约保函在国际工程的实施过程中发挥其应有的作用。

关键词：履约保函；有条件履约保函；无条件履约保函；索赔；业主；承包商；担保人

中图分类号：F715 文献标识码：A 文章编号：1006-4117（2012）01-0191-01

在国际承包工程项目的实施过程中，作为履约保证，业主一般都要求承包商通过担保人提交用以保证承包商严格按照承包合同要求的工期、质量、数额履约的保函。它的作用是在业主和承包商签订合同后，承包商由于某种原因未能按照合同规定完成该项目时，业主可通过没收承包商的保函得到资金补偿，或者要求承包商的担保人承担由该承包商或另一承包商继续按照原合同规定完成该项目所需的费用。由此来确保业主的利益在合同实施阶段不受损害。履约保函的担保金额一般为承包合同总额的10%，其有效期一般应涵盖合同规定的工期及保修期，如果工期延长，也应通知担保人延长履约保函的有效期。履约保函一般在工程全面竣工并在维修期满后获得维修满意证书的情况下方可退还。

对于保函索赔的条件，国际咨询工程师联合会FIDIC与世界银行等国际金融机构的观点不同。FIDIC主张履约保函应该是有条件的，即业主在通知银行要没收承包商的银行保函时，业主应将没收保函的理由告知银行，银行核实了业主提出的理由符合合同文件的规定并且承包商也愿意承担这一责任时，银行才兑现这一保函。而以世界银行为代表的国际金融机构从维护投资方及业主利益出发，则倾向于采用无条件银行保函。即业主提出没收银行保函时，银行须立即兑现，业主不必告知银行没收保函的理由，银行也没有权利和义务去核实业主这一要求是否符合合同条款。一些由政府机构出资的项目，业主更是将无条件保函作为承包商履约保证的一项基本要求。可以预见，随着国际金融机构资助项目的领域和地域范围的不断扩大，无条件保函的应用也将越来越普遍，并逐渐为承包商界所接受。

一般情况下，担保人在开具履约保函前，会要求被担保人（承包商）提供先进货实物抵押并签署相应的协议，规定一旦索赔事件发生，被担保人必须全额补偿担保人因保函索赔所发生的损失。不难看出，虽然履约保函在形式上是担保人向受益人（业主）提供的担保，是担保人与业主之间的一种相对独立的契约，但其实质却是合同一方（承包商）通过第三方（银行）向

合同另一方（业主）提供的履约保证，因此与合同本身存在难以割舍的联系，作为合同文件的一种延伸，不仅保函提交的日期、方式及格式受到合同的约束，而且其索赔机制也为合同中明白的或隐含的条款所规定。换句话说，保函本身可以是无条件的，但索赔保函却是有条件的。条件是承包商实质性违约并给业主造成损失。

FIDIC99版《施工合同条件》第4.2款履约担保中明确规定索赔履约保函的条件为：(a) 承包商未能按照合同规定延长履约保函的有效期；(b) 承包商未能在42天内向业主支付应付款项；(c) 承包商在收到业主要求纠正违约的通知后42天内未能修补缺陷；(d) 业主有权终止合同的情况发生。

为了防止业主滥用权力，在不符合规定条件的情况下索赔保函，《施工合同条件》规定，“在业主无权索赔的情况下，业主应保障承包商免于遭受因索赔履约保函引起的一切损害、损失和花费（包括法律费用和开支）。”

如业主无故或借故向银行索赔保函时，承包商可以通过诉讼来挽回损失，但由于诉讼费时费力，承包商往往知难而退。

一般情况下，业主索赔履约保函往往是终止合同或驱逐承包商的前奏，也有索赔保函与终止合同的通知同时发生的情况。在国际工程实践中，无论是政府项目还是私营项目，业主通过招标选择承包商往往需要经过招标文件制作、资格审查、现场考察、标前会议、组织投标、开标、评标、标前谈判等一系列商务活动，是一个既耗时耗资又严肃认真的过程。因此，除非承包商严重违约，合同无法继续履行，业主一般不会采用索赔履约保函的极端手段。如果工程项目的业主为政府部门，情况尤其如此。业主驱逐承包商的结果不仅会造成工程停滞，而且他自己也极有可能因此被拖入一场旷日持久的合同纷争之中。因为在一般情况下，无论业主索赔保函的行为是否正当，承包商都不会善罢甘休，他会千方百计寻找理由和借口为自己辩护，将违约责任推向业主一方。

综上所述，履约保函对促使承包商履约、防止承包商违约，督促承包商履行合同义务具有重要的作用。承包商在申请出具履约保函时应对索赔条件明确化、单据化，除受益人出具的书面索赔声明外，应尽可能要求提交第三方出具的证明符合索赔条件的文件，如工程履约保函可由监理工程师出具监理报告，质量保函提交质检机构出具的质量检验报告等。同时，应要求受益人通过其开户行提交索赔书，或随附保函正本，确保索赔文件的真实性。如过履约保函的金额较大、风险条款较多，承包商应更多地了解受益人的情况，以确保不会发生恶意索赔或欺诈行为。承包多个项目的承包商应设置专人对保函进行专门管理，避免延误为到期保函办理延期手续的时间，而造成受益人因担心保函自动失效而趁期满前向银行索偿。

银行等金融机构应该做好事前和事中的审核工作，并在授后做好管理和监督工作，并切实加强对保函项下相关项目及交易进展情况的跟踪与监控，重点收集客户经营状况、项目履约进展、市场行情变化、交易往来情况等有可能导致受益人向银行索赔的风险隐患信息，并加强沟通，采取相应措施防范风险。

作者单位：中国大连国际合作（集团）股份有限公司