论建筑物区分所有权的构成下——兼议物权法第70条的规定

论建筑物区分所有权的构成（下）——兼议《物权法》第70条的规定关键词: 建筑物区分所有权/构成/解释内容提要: 建筑物区分所有权的构成或曰含义在学说上有“一元论说”（包括“专有权说”和“共有权说”）、“二元论说”、“新一元论说”及“三元论说”。

其中，“三元论说”反映和代表了现代建筑物区分所有权制度的发展趋势。

中国《物权法》第70条采取“三元论说”。

该条所用概念如“业主”、“专有部分”、“共有部分”及“共同管理”等，有的属于措辞欠当，有的属于难以理解，因此需要进行解释。

（四）关于“新一元论说”（“享益部分说”）“新一元论说”是现代各国家和地区关于建筑物区分所有权意义的最新学说。

它产生于对二元论说的批判过程中，但事实上却未能越出二元论说的框框，实际上属于二元论说的另一种翻版或变形。

这表现在它将二元论说中的专有权和共用部分持分权的客体——专有部分和共用部分予以并合，抽象为一个单一的“享益部分”，进而将区分所有权解为在此享益部分上成立的权利。

另外，“新一元论说”将建筑物区分所有权的客体把握为享益部分，其根本目的在于使区分所有权的客体物质化，以避免因专有部分的空间成为区分所有权的客体而面临的理论上的困惑。

而事实上，自近代以来尤其是自19世纪工业革命以降，空间可为物，并得成为权利的客体已为大多数国家的立法、判例及学说所承认，并因此成为现代不动产法发展的一项潮流。

可见，奠基于批判二元论说的专有部分仅仅是“抽象空间”基础上的新一元论说是有其理论基础上的缺陷的。

从而也就可以认为，对新一元论说倡导的建筑物区分所有权的享益部分权利观，在现阶段作出肯定的评价，是不妥当的。

（五）关于“三元论说”三元论说将建筑物区分所有权解为由三部分构成，即专有所有权、共有所有权和成员权。

该说为晚近以来各国关于建筑物区分所有权构成的最新学说，其具有以下五项优点。

其一，将建筑物区分所有权解为由专有所有权、共用部分持分权及成员权构成，可以克服前述各说之不足。

其二，三元论说从根本上反映了建筑物区分所有权的本质属性，表明了建筑物区分所有权是一种特殊的不动产所有权形态，以及此种特殊的不动产所有权形态所具有的若干特殊性。

其三，三元论说涵盖了因区分所有建筑物所生的一切法律关系，较之前述各说仅能涵盖某一方面或某两方面的法律关系更为妥当。

其四，三元论说有助于调整区分所有者个人和团体之间的矛盾。

回溯近代以来各国关于建筑物区分所有权的立法史，可以看到，各国立法的发展变化始终是围绕如何有效地调节区分所有者个人和团体的利益矛盾而展开的。

在立法之初，各国大多强调对区分所有者个人的专有部分所有权的保护，强调区分所有者个人在区分所有建筑物共同体关系中的地位和权利，由此遂发生了区分所有者个人权利的膨胀以及对区分所有权人全体利益的损害。

为了维持建筑物区分所有权人共同体关系的存在，各国立法于是修正以往以区分所有者个人权利为立法基础的旧有立法，转向对过分强调区分所有者个人权利的制约及对于团体利益的重视。

这就是广泛承认各区分所有人作为管理团体的成员权，加强区分所有权人的集会功能，并借管理团体的力量妥订管理规约，以管理区分所有权人间的共同利益事项。

可见，三元论说将成员权解为区分所有权的构成要素，对于调节区分所有者个人和团体的利害关系，将具有极大的裨益[1]。

其五，三元论说对于解决今日区分所有建筑物的法律纷争，将有极大的助益。

因为近年来，由于建筑技术的进步，城市的高楼大厦有如雨后春笋，一栋大楼住进数十户、数百户，甚至上千户往往有之，其人际关系之复杂，公共设施之繁多，均非往昔的一般区分所有建筑物所可比拟。

其中专有部分，固由个人单独使用收益，但共用部分有的由全体区分所有人共同使用收益，有的却由部分区分所有人共同使用收益，在如此复杂的区分所有关系中，如何维护全体区分所有人的利益，实为第一要务。

而要维护全体区分所有人的利益，莫过于管理方法的健全合理，要管理方法健全合理，宜将专有所有权、共有所有权及成员权，视为一体，始能竟其功[2]。

（六）小结行文至此，我认为，建筑物区分所有权的意义可作如下界定，即建筑物区分所有权是指多个区分所有权人共同拥有一栋区分所有建筑物时，各区分所有权人对建筑物专有部分享有的专有所有权，对建筑物共用部分享有的共用部分持分权，以及因区分所有人间的共同关系所生的成员权的总称。

依此定义，建筑物区分所有权系由专有所有权、共用部分持分权（共有所有权）及成员权三部分构成。

四、我国《物权法》第70条系采三元论说我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。

该条规定，是规定我国建筑物区分所有权的含义或曰法律构成。

我国立法向来无制作和发表立法理由书的制度，这无疑给法律解释、探求立法本意增添了困难。

尽管如此，仍可从下述四个方面来判明本条之立法本意是采取前面指出的“三元论说”。

1．决定《物权法》第70条采“三元论说”的背景众所周知，我国自20世纪90年代进行住房制度改革以来，私人拥有的房屋即变成商品房。

一栋楼房即成为数个区分所有人（业主）的集合体。

在这个集合体中，全体区分所有人（业主）组成业主大会。

自2000年以来，在各地的小区管理中，出现了物业管理公司与区分所有人（业主）之间的不正常关系，即实践中将物业管理公司凌驾于业主之上。

物业管理公司与业主之间，系以物业管理公司为中心，本应成为中心的业主反而位居次要。

这种不正常关系，使物业管理公司无所不能，对小区的一切事务均纳入自己的管理范围。

尤其是在物业管理公司对小区物业的管理出现重大瑕疵时，业主事实上也不能解聘物业管理公司。

这种情况导致各地的小区管理中产生了各种纠纷，有些纠纷甚至酿成严重的群体事件，甚或导致业主集体游行、上访。

为了解决这一严重的社会问题，一个重要的法律手段，即是要在法律上采取“三元论说”，即不仅承认业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共用部分享有共有权，而且要摆正业主与物业管理公司的关系以及明确赋予业主有通过业主大会、业主委员会等对自己的物业加以管理的成员权（管理权）。

依此成员权，由业主组成的业主大会有权解聘物业管理公司，从而建立起业主与物业管理公司之间的以业主为中心，以物业管理公司为次位的正常关系。

2007年3曰16日通过的《物权法》完成了这一任务。

第76条规定：“下列事项由业主共同决定：……（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人”；第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。

对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”；第82条规定：“物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督”。

这些规定，在专有所有权、共有所有权之外，进一步确立了业主的成员权（管理权），从而建立起了以业主为中心的法律关系，将物业服务企业的法律地位确定为服务者，其仅依业主的委托而对业主的住宅、经营性用房等进行管理，二者之间是一种委托合同关系和“服务”关系[3]。

2．《物权法》所参考的学者草案众所周知，我国《物权法》是在学者先行起草的物权法草案的基础上完成的。

关于建筑物区分所有权，主要参考了中国社会科学院梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》[4]。

按照该草案，建筑物区分所有权被规定于第二章“所有权”的第三节，节名径称为“建筑物区分所有权”，自第90条至113条。

其中第90条规定建筑物区分所有权的定义。

尽管“该条采关于建筑物区分所有权的二元论说，明确规定建筑物区分所有权是由专有部分所有权与共有部分所有权构成的一项复合性权利，但在解释论上当认为建筑物区分所有权的内容尚包括所谓‘成员权’”[5]。

即该草案关于建筑物区分所有权的意义，尽管名义上采“二元论说”，但实际上却是采取“三元论说”。

梁慧星等人起草的《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》完成于1999年，其关于建筑物区分所有权的规定，以及该草案在实际上采“三元论说”，均是当时中国大陆对建筑物区分所有权的最新、最先进的认识。

2001年王利明负责起草的物权法草案，2002年全国人大法工委起草的中国民法（草案）等关于建筑物区分所有权的规定均受其影响。

2005年全国人大法工委向全民公布的物权法官方草案也受其影响，明示建筑物区分所有权的意义采“三元论说”。

这种影响直至2007年3月16日《物权法》的正式通过。

其结果就是我在前面已经指出的：《物权法》第70条关于建筑物区分所有权的意义或曰法律构成系采“三元论说”。

3．参与《物权法》起草人的解释2007年3月16日《物权法》通过后，全国人大法制工作委员会出版了诸多有关《物权法》立法背景及条文解读的著作。

撰写这些著作的人要么是参加《物权法》立法工作的最终负责人，要么是实际撰写各条文的立法者。

毫无疑问，他们的解释和说明较符合立法之本意。

全国人大法制工作委员会副主任王胜明先生主编的《中华人民共和国物权法解读》在解释《物权法》第70条的规定时指出：“根据本条规定，业主的建筑物区分所有权包括对其专有部分的所有权，对建筑区划内的共有部分享有的共有权和共同管理的权利”。

这就是“三元论说”[6]。

另外，由全国人大法制工作委员会民法室集体编著的《物权法及其相关规定对照手册》一书[7]，在说明《物权法》第70条的相关立法例时，开宗明义即举出《德国住宅所有权法》，而正如我在前面指出的，该法关于建筑物区分所有权的构成系采“三元论说”。

我在前面已经指出《物权法》第70条之立法本意，是关于建筑物区分所有权的构成采取“三元论说”，以加强对业主的民法保护，及符合现代各国关于建筑物区分所有权制度的发展趋势和基本潮流。

上述参与《物权法》立法工作负责人的说明及全国人大法工委民法室编撰的有关《物权法》解读的著作等更加证实了这一点。

4．《物权法》第70条采三元论说符合现代建筑物区分所有权法之最新发展趋势前面已经指出，建筑物区分所有权含义的“三元论说”，是德国民法思想与德国区分所有权法的创造。

“三元论说”思想之最早表述，见于上世纪50年代德国学者贝尔曼（B?rmann）之提倡[8]。

此说一经提出，即越出德国的国界而影响了各国家和地区建筑物区分所有权的立法论和解释论。

例如，日本1983年新修订的建筑物区分所有权法关于建筑物区分所有权的构成本采“一元论说”中的“专有权说”，但在深入研究德国的“三元论说”后，研究建筑物区分所有权法的著名学者丸山英气即果断地指出，日本建筑物区分所有权法的解释论应采“三元论说”，即将日本的建筑物区分所有权解释为由专有所有权、共有所有权及成员权构成[9]。