尔雅通识课商法-商法的基本理论部分的笔记

尔雅通识课商法-商法的基本理论部分的笔记

第一讲商法的基本理论

商法的不同定义：

1、商法是调整商事关系的法律。

2、商法是规范商人和商行为的法律。

3、商法是调整和规范商人所参加的商事关系的法律。

商法发展

第一个阶段：罗马法时代的商法。第二个阶段：中世纪的商法。第三个阶段：16世纪以后到20世纪初的商法

商法发展的三个阶段：罗马法时期、中世纪时期、法典化时期从商法发展的三个阶段得出的结论：商法是调整商业关系的法律中世纪商法的特点：

商法是具有国际性的法律。

商法是习惯法，而不是国家制定法。商法是关于集市的法律。惯例：在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。

商法：

国际性的法律自治性的法律

习惯法意义上的法律关于集市贸易的法律

市民法解决的问题：人格身份财产权的归属万民法解决的问题是商人和商人之间怎么做交易。

商法是一个最古老的学科。

罗马法的分类：市民法万民法

万民法：调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。在中国，企业是在工商局注册的。在荷兰，企业是在商会注册的。在德国，企业是在法院注册的。

对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关心的是人格身份，第二个最

关心的是财产归属，尤其是土地。

传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。

施米托夫认为：今天所谓的国际经济法与国际贸易法，其最初的形态是中世纪的商法。

在15世纪之前，欧洲地区商人之间的纠纷是由行会来裁判的。16世纪以后商法的特点：商法变成了国家制定法，被法典化了。商法变成了国家控制的法律，而不是商人的自治法。商法的民族化

法典：一个国家的立法者依照法定的程序所制定的被称为法典的法律。

英国的商法认为：商法最核心的部分是交易，而交易最核心的部分是买卖。

商人是商法的基石

《德国商法典》的基础：商人主义

以德国为代表的一些国家采取的是商人主义原则德国私法的二元制包括民法和商法

商法研究的主要内容：商人、商行为、与商人或商行为相关的其他事项（商事登记，会计账簿）。

商行为的表达形态：意思表示的行为（法律行为）、非以意思表示为构成要素的行为（服务于所从事的营业活动的行为）

商行为包括：法律行为，事实行为。商行为最典型的形态：交易、买卖。

典型意义上的保管：标的物→转移占有→交付给对方认定保管的最重要的依据是是否交付标的物。银行开的保管箱业务其实是租用合同个体户不是商人，

自动储物柜制度本身已经含有一种侵权、剥夺他人权利的内容。惩罚性赔偿是社会公判从商法的角度看，安置自动储物柜的行为虽无意思表示在其中，但它却是帮助或辅助超市营业的条件，所以是商行为

法院：由职业法官所组成的、行使国家裁判权的机关

立法、司法、仲裁都可以用court这个词来表达法官(judge)：判断者裁判者

法国商事法官的任职条件：热心于裁判事业、参加培训、与商事法院签订合同

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商事规范与民事规范的差异

我们今天把民法和商法看作是并行的两个概念。德国人对法律的理解之一：民法和商法都是私法

之二：私法分为：私法的一般法（民法）和私法的特别法（商法）私法的二元制结构

民法和商法在微观层面、规范层面上的实证法差异

商法和民法的实证法差异之一：商法规范和民法规范在有偿性的判断是不同的

判断有偿和无偿的标准：是否给予对方某种代价或对价赠予：无偿的给付别人一项财产或利益赠与人承担责任的情况：故意，重大过失

在民事关系中，我们一般是以给付对价作为是否有偿的标志。商法认为每一个商人都是追求自己利益的。

从商法角度看，商人的所有行为都被视为有偿的行为

从商法的角度看，商品的试用被视为商品的买卖（有严格赠予程序的除外）

商法的基本逻辑：商人的所有行为都是以追求利益为目的的，不存在着无偿的问题有偿性和无偿性的判断标准：

民间借贷的特点：依据民事裁判规则，民间借贷若不约定利率，即推定为无偿借贷叶林老师观点：在银行和企业之间发生借贷而没有约定利率的情况下，不能推定为无偿借贷

商法和民法的实证法差异之二：商法规范和民法规范在尊重自制规范的地位上有

所不同

交易习惯：先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法一

手股票是一百股，一手债券是一千元面值

在商事关系领域中，更注重习惯，更重视自治性规范。国标：在中国，钻，如果没有特别加以注明，指天然钻。

交易习惯、自制规范只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人。行业习惯是指行业内的习惯。行规对普通的消费者不具有约束力。从极端意义上说，商法的历史就是由商业习惯演变为商事制定法的过程。

商法和民法的实证法差异之三：商事主体特殊的注意义务

买方自慎，卖方自慎。在商法中更注重卖方自慎。

商法的特殊规定：商人的告知义务、适宜性

商人的告知义务不是一般意义上的告知义务，而是一种法定的告知义务

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股指期货的限定性规则之一：开户保证金金额不能少于50万之二：必须有10笔以上的商品期货实际成交记录或参加过金融期货交易所提供的培训并进行过模拟交易

金融交易、股指交易是高风险、高杠杆性的金融产品

适宜性：商品或服务在出售时，应当具有的适合消费者利用的功能或价值。

商法和民法的实证法差异之四：外观法理的扩展适用

在民法中，法律行为的核心是指意思或意思表示传统的民法理论特别在意真实的意思的体现。

合同解释探求真意。严守合同

社会的安定取决于法的安定。商法强调外观法理（根据权利或行为的外部表现推定行为人具有与该等外观权利对应的主观态度）

外观法理是站在表示主义的立场上去观察交易、观察行为的。在民事关系领域中，我们更关注意思表示：在商事关系领域中，我们更关注表示主义或外观法则

商法和民法的实证法差异之五：商法规范强调加重责任

传统民法核心的责任形态：过错责任、单独责任（个别责任、非连带）商法注重责任的加重（无过错责任，严格责任，不问过错的责任）

商法规范的加重责任：不问过错、连带责任相对而言，加重责任更普遍地见诸于商事领域

在西方国家，无论是取得时效，还是消灭时效，其时效期间都很长

（民法）取得时效至少15年到20年，消灭时效，类似与诉讼时效，5年左右（商法）诉讼时效2年或1年或180天

中国的诉讼时效期间为2年。中国民法上一般的消灭时效期间就是2年

在中国，民与商的诉讼时效的界限不是很清晰。

民法和商法在理论上的差别

民商规范的应然性的差别之一：关于人的假设