陈兴良：敲诈勒索罪与抢劫罪之界分

陈兴良：敲诈勒索罪与抢劫罪之界分2015-02-27陈兴良刑事审判参考刑事审判参考criminailaw领略刑法的精神，探究刑法的微义。

陈兴良：敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑●陈兴良【摘要】在当场取得财物的场合，暴力也同样可以成为敲诈勒索罪的手段行为。

这里涉及敲诈勒索罪与抢劫罪在暴力程度上的差别。

只要承认暴力可以成为敲诈勒索罪的手段行为，则在当场使用暴力的情形下，如果暴力程度轻微，没有达到致使被害人不能反抗的程度，当场取财的，即使符合“两个当场”的特征，也不能认定为抢劫罪，而应以敲诈勒索罪论处。

就敲诈勒索罪的构造而言，敲诈勒索行为一使被害人产生恐惧一交付财物一占有财物，这样一些构成要件的内容缺一不可。

“两个当场”只是形式性的特征，对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能根据“两个当场”，而是应当根据两罪之间的本质界限。

【关键词】敲诈勒索罪；抢劫罪；两个当场敲诈勒索罪与抢劫罪如何区分，在我国司法实践中是一个较为疑难复杂的问题。

以往，我国刑法理论往往是以是否当场使用暴力、是否当场取得财物（以下简称“两个当场”）作为敲诈勒索罪与抢劫罪区分的标志。

笔者认为，“两个当场”对于区分敲诈勒索罪与抢劫罪虽然具有一定的帮助，但它只是一种形式特征，据此还不足以区分敲诈勒索罪与抢劫罪。

因此，需要对敲诈勒索罪与抢劫罪的构成要件加以重新厘定，在此基础上对两罪加以科学地区分。

一、敲诈勒索手段：是否包含暴力？对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，首先应当从手段行为切入。

关于抢劫罪的手段行为，我国《刑法》第263条表述为暴力、胁迫或者其他方法。

而对于敲诈勒索罪的手段行为，我国《刑法》第274条并没有规定。

在我国刑法理论上，一般表述为：威胁或者要挟。

我国学者在论及这里的威胁或者要挟的方法时，指出：从内容上看，有对被害人及其亲属以杀、伤相威胁的；有以揭发、张扬被害人的违法行为、隐私进行要挟的；有以毁坏被害人及其亲属的财物相威胁的；还有以凭借、利用某些权势损害被告人切身利益进行要挟的，等等。

[1]以上所界定的威胁，其内容大体上与抢劫罪的胁迫相同，而要挟则不能被容纳在抢劫罪的胁迫之中。

因此，我国学者指出：如果不是以暴力相威胁，而是对被害人以将要揭露隐私、毁坏财物等相威胁，则构成敲诈勒索罪，而不是抢劫罪。

[2]由此可见，当行为人采用暴力以外的威胁方法，即要挟时，则不可能构成抢劫罪而只能构成敲诈勒索罪。

对此，当然是没有疑问的。

此外，以将来使用暴力相威胁，也只能构成敲诈勒索罪。

问题在于，暴力是否可以成为敲诈勒索罪的手段？以及以当场使用暴力相威胁是否可以成为敲诈勒索罪的手段？对此，有必要加以探讨。

我国传统理论是否认暴力可以成为敲诈勒索罪的手段，当然也否认以当场使用暴力相威胁可以成为敲诈勒索罪的手段的。

例如，我国学者在论及敲诈勒索罪与抢劫罪的区分时，明确指出：这两个罪的显著区别在于，抢劫罪可以是使用暴力，当场取得财物，而敲诈勒索罪不可能当场使用暴力，而只能是依靠威胁。

[3]敲诈勒索罪不仅不可能当场使用暴力，而且在暴力威胁的情况下，这种暴力也是将来可能实行的暴力，由此而进一步地排除当场使用暴力的可能性。

例如，我国学者在对比敲诈勒索罪的暴力威胁和抢劫罪的暴力威胁时，指出：从实现威胁的时间看，抢劫罪的威胁具有当场即时发生暴力的现实可能性，如果被害人不交出财物，犯罪人会当场加以杀害或伤害；敲诈勒索罪的威胁不具有当场即时发生暴力的现实可能性，具有一定时间性与空间性。

比如罪犯威胁被害人说，如果不把钱拿出来，三天之后在某地把他杀死。

[4]根据以上观点，是否当场使用暴力或者是否具有当场使用暴力的可能性就成为敲诈勒索罪与抢劫罪在手段行为上的根本区分之所在。

但问题并不这么简单。

如果行为人当场使用暴力，但并没有当场取得财物，能否以抢劫罪论处呢？显然不能。

在这种情况下，虽然当场使用暴力，但没有当场取得财物的，应当认定为敲诈勒索罪。

按照这一观点，暴力又可以成为敲诈勒索罪的手段行为。

例如，我国学者指出：是否只要是为索取财物而实施了暴力，就只能构成抢劫罪而不能构成敲诈勒索罪呢？笔者认为，回答是否定的。

例如，某甲发现某乙与其妻通奸。

一日找到乙，要求乙在一周内向其支付5万元“爱情损失费”，遭乙拒绝。

于是甲对乙进行拳打脚踢，在乙被迫答应其要求时才住手。

事后，乙向公安机关报案，甲被抓获。

甲虽然使用了暴力，但并非当场占有乙的财物，因此，甲不构成抢劫罪，而是构成敲诈勒索罪。

之所以这样定罪，关键问题在于，暴力起什么作用。

根据前述抢劫罪的特点，如果使用暴力是为了排除被害人的反抗，当场占有其财物，当然应当定抢劫罪。

但是，如果使用暴力的目的是迫使被害人答应在日后某个时间、地点交付财物，其暴力实际起的是与以实施暴力相威胁一样的胁迫作用，只是因为其不是作为当场占有他人财物的手段，所以，不能定抢劫罪。

但是如果其暴力造成严重伤残或者死亡，则根据案件的具体情况定故意伤害罪或者故意杀人罪。

[5]以上观点虽然突破了暴力不能成为敲诈勒索罪的手段行为的传统理论，但是，这种观点将暴力限制在非当场取得财物的场合。

如果是当场取得财物而使用暴力，仍然应当以抢劫罪论处。

在暴力作为敲诈勒索罪的手段行为的情况下，敲诈勒索罪的成立只限于非当场取得财物的场合吗？笔者的回答是否定的：即使是在当场取得财物的场合，暴力也同样可以成为敲诈勒索罪的手段行为。

这里涉及敲诈勒索罪与抢劫罪在暴力程度上的差别。

二、暴力的程度：敲诈勒索罪与抢劫罪的比较我国刑法学界在论及抢劫罪的手段行为时，并非形式性地理解暴力、胁迫或者其他方法，而是加以实质性地判断：抢劫罪的暴力是使被害人“不能反抗”，胁迫是使被害人“不敢反抗”，其他方法是使被害人“不知反抗”。

例如，我国学者指出：（抢劫罪的）强制性行为足以压制被害人的反抗。

上述三种强制性行为（暴力、胁迫或者其他方法）并不是一般性的强制，要求具有足以压制被害人反抗的属性，具有能够造成被害人不能反抗、不敢反抗、无法反抗的因果力量，至于上述三种强制性手段行为是否实际压制了被害人的反抗行为，不影响本罪的构成。

[6]按照上述观点，抢劫罪的暴力要求达到足以压制被害人反抗，即使之不能反抗。

这显然是对抢劫罪的暴力的一种程度要求。

那么，如果暴力没有达到上述程度，就不能构成抢劫罪，其结论是构成敲诈勒索罪。

对此，我国学者指出：对于构成敲诈勒索罪来说，威胁实行暴力侵害与财物取得，原则上不能当场同时实现，否则构成抢劫罪。

例外的情形是，以暴力侵害相威胁为主，伴随着低度暴力，但是暴力程度明显不足以压制被害人反抗、防止被害人回避、逃跑的，以敲诈勒索罪论处。

[7]尽管论者在关于敲诈勒索罪的概念中，没有明确地把暴力作为敲诈勒索罪的手段行为，但是在例外的情况下，还是认可了低度暴力或者轻微暴力可以成为敲诈勒索罪的手段行为。

之所以在敲诈勒索罪的概念中回避暴力一词，主要还是受到以是否使用暴力作为敲诈勒索罪与抢劫罪的区分标志这一传统观念的影响。

其实，敲诈勒索罪与抢劫罪在手段行为上的区分，并不在于是否使用暴力，而恰恰在于暴力是否达到了足以压制被害人，使之不能反抗的程度。

如果暴力没有达到足以压制被害人使之不能反抗的程度，即使是当场取得财物也不构成抢劫罪而应以敲诈勒索罪论处。

对此，我们可以借鉴域外的相关规定及其理论。

例如，日本刑法中的强盗罪（即我国刑法中的抢劫罪）都要求作为其手段的暴力、胁迫，必须达到能足以抑制被害人反抗的程度，在这一点上与恐吓罪（即我国刑法中的敲诈勒索罪）区分开来。

[8]与此同时，在日本刑法理论中又明确地将暴力作为恐吓罪的手段行为。

例如，日本学者指出：敲诈勒索的方法中也包括暴力。

因为实旅暴力并表示之后还会继续实施的话，就会使人产生恐惧心理。

这里的暴行是指对人所施加的广义上的暴力，只要能够使对方产生恐惧心理就够了。

对第三者的暴行也能成为对被害人的胁迫。

但是，必须是没有达到压制对方反抗的程度。

[9]日本学者西田典之教授还对日本判例从恐吓手段仅限于胁迫到肯定暴力也可以成立恐吓手段这一演变过程，作了以下叙述：最高裁判所的判例存在这样一种倾向，即将恐吓的手段限于胁迫，并认为在如果不答应要求就有可能受到暴力这一使人产生畏惧的意义上，暴力就相当于胁迫（最决昭和33〃3〃6刑集12卷3号452页。

木村138页、便携式注释574页也将恐吓理解为胁迫）。

这是因为，从渊源上看，恐吓罪是由实施告知对方要揭发有损其名誉的事实（名誉毁损性事实），从而使得对方交付财物的行为（chantage）发展而来（参照木村138页、植松433页）。

但可以说现在的判例已从正面肯定暴力也可成为恐吓的手段（最裁昭和24〃2〃8刑集3卷2号75页。

团藤624页、植松433页、福田266页、大谷285页、小仓正三〃大解说10卷243页以下）。

[10]由此可见，在日本刑法中，暴力成为恐吓罪的手段行为，也是通过判例逐渐确认的。

此外，我国台湾地区“刑法”第328条明确地把“至使不能抗拒”规定为强盗罪的手段，这是关于强盗罪的强制程度的明文规定。

我国台湾学者指出：本罪（指强盗罪，—引者注）是行为人以强力压制被害人，在被害人无法抵抗的情形下取得财物。

故本条构成要件中以“至使不能抗拒”的叙述表达出本罪的非难基础。

亦即对于上述的强制行为由此程度上之要求，必须要达到使被害人不能抗拒之程度。

而“至使不能抗拒”是被害人所处状态的描述，而不是要求被害人必须有外在的抗拒举动。

所以实务见解也表示，本罪之成立只须强暴胁迫手段抑压被害人之抗拒，足以丧失其意志自由为已足，纵令被害人实际并无抗拒行为，仍于强盗罪之成立不生影响。

[11]因为台湾地区“刑法”明文规定以“至使不能反抗”作为强盗罪的构成要件，由此形成强盗罪之强制行为的程度限制。

因此，在台湾地区“刑法”中，强盗罪与恐吓罪的区分不在于是否当场使用暴力，而在于暴力是否达到“至使不能反抗”的程度。

在这种情况下，强盗罪与恐吓罪之间的关系，就形成所谓补充关系。

对此，台湾学者指出：在构成要件之关系上，强盗罪与恐吓罪间，虽不具特别关系，惟二罪同系立法者为保护主要法益之个人财产安全，就其侵害被害人意思自由或行动自由之不同程度之手段态样，所设立制裁规定。

因此，二者间具有补充关系，强盗罪为基本规定，恐吓罪为补充规定。

[12]这里所谓补充关系，是法条竞合之一种，亦称为偏一竞合。

对于补充关系的认定，台湾学者指出：认识有否补充关系存在时，亦须：(1)先就某犯罪事实所该当之数个构成要件，观察其有否侵害法益之同一性。

如具有法益之同一性时，(2)再就此数个构成要件要素加以分析比较，如发现二个（或以上）构成要件所规定之行为，均具有相同之侵害方向，而其侵害法益之程度有高低或强弱之别者，则规定较强程度之构成要件，即属于基本规定；其他规定较弱程度之构成要件，则为补充规定。