2010年北京邮电大学人文学院法学综合(代码815)考研真题及详解【圣才出品】

2010年北京邮电大学人文学院法学综合（代码815）考研真题及详解
北京邮电大学2010年硕士研究生入学考试试题
考试课目：法学综合
一、名词解释：（每题5分，共30分）
1．处理
答：处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。

法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。

处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。

2．抽象行为
答：抽象行为，是指以不特定的人或事为对象做出的，具有普遍约束力的行为，抽象行为是针对不特定人和不特定事的行为，一般都能反复适用，长期有效。

它通常是主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理性方式作出的具有普遍约束力的观念形态的行为。

3．权力制约原则
答：权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的
原则。

我国宪法的权利制约原则主要体现在以下两个方面：
①在人民与代表和国家机关及其工作人员的关系方面，一般都规定人民代表（议员）都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议等。

②在不同国家机关之间的关系问题上，一般都规定了有关监督方面的内容。

4．宪法秩序
答：宪法秩序是一种社会秩序，它是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的（应然）秩序转变成实际上的社会秩序。

它包括两个方面的含义：
①基于对人类社会治理规律的认识，通过制宪活动把该社会中普遍认可的规则以宪法文本的形式表现出来，形成一种应然的宪法秩序；
②通过宪法实施，把宪法文本中所确定的权利与义务转化为社会主体的行为，将应然的宪法秩序转变成现实生活中实然的宪法秩序。

5．变更之诉
答：变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。

在实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”。

变更之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态是现实存在的。

同时变更之诉的提起必须有法律的明确规定。

6．专利的新颖性
答：专利的新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授予专利权的。

在专利法上，判断新颖性的参照系是现有技术。

二、简答题：（每题15分，共60分）
1．归责应当遵循哪些法律原则?
答：归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

根据我国法律的规定，适用法律来认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：
（1）责任法定原则
责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：①作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；②违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任。

同时，责任法定原则也不允许法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。

（2）因果联系原则
在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起关系，具体包括：
①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。

②人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。

（3）责任与处罚相当原则
责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

责任与处罚相当原则的内容具体包括以下几方面：
①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。

不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能用刑事法律责任来追究民事违法行为。

②法律责任的种类和轻重与违法行为或违约行为的具体情节相适应。

违法行为或违约行为的情节是指反映主客观方面的各种情状或深度，从而影响违法、违约的社会危害程度的各种事实情况。

不同的情节反映了不同的社会危害程度，因而在法律责任的归结方面就应有所
不同。

③法律责任的轻重与种类与行为人的主观恶性相适应。

行为人的主观方面的故意、过失，以及平时品行、事后态度等因素，对法律责任的具体归结有一定影响。

国家机关和其他社会组织在认定和归结法律责任时，都应当坚持这三个“适应”，全面衡量，不应偏废。

（4）责任自负原则
责任自负原则是指凡是实施了违法行为或违约行为的人，应当对自己的违法行为或违约行为负责，必须独立承担法律责任；同时，没有法律规定不能让没有违法行为或违约行为的人承担法律责任，国家机关或其他社会组织不得没有法律依据而追究与违法行为者或违约行为者虽有血缘等关系而无违法行为或违约事实的人的责任，防止株连或变相株连。

当然，责任自负原则也不是绝对的，在某些特殊情况下，为了社会利益保护的需要，会产生责任的转移承担问题，如监护人对被监护人、担保人对被担保人承担替代责任。

2．怎样理解选举权的普遍性原则。

答：（1）普遍性原则的概念
选举权的普遍性原则是就享有选举权的主体范围而言的，其含义在于，具有一国国籍，达到一定年龄的公民享有选举权的广泛程度。

（2）对选举权的普遍性原则的理解应当把握以下几个方面：
①普遍选举权是限制选举权的对称，它在两种不同历史类型的国家都曾经历过一个发展过程。

资本主义国家一般都经过从直接财产限制和与财产有关的住所限制、教育程度限制、性别限制和民族种族限制到逐步减少这些限制的过程，社会主义国家也要经历一个从对敌对阶级的限制到随着阶级结构的变化而逐步缩减这些限制的过程。

②我国宪法规定，除依照法律被剥夺政治权利的人以外，凡年满18周岁的公民，不分
民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权与被选举权。

从广义上说，选举权是指公民依照法律规定享有选举代议机关代表和国家公职人员的权利。

被选举权是指公民依照法律规定享有被选举为代议机关代表和国家公职人员的权利。

从狭义上说，选举权只包括选举和被选举为各级人大代表的权利。

我国选举法专门针对选举各级人大代表作出了规定。

而宪法上的选举权和被选举权则是广义的。

③在我国，理解选举权的普遍性原则时，应注意把握以下几个问题：
a．精神病患者的选举权问题。

精神病患者本身享有选举权和被选举权，但由于其患病失去了行为能力，丧失了行使政治权利的能力。

因此，经选举委员会确认，如确实无法行使选举权的，不列人选民名单，暂不行使其选举权利。

b．因犯危害国家安全罪或者其他严重刑事犯罪案件被羁押、正在受侦查、起诉和审判的人，经人民检察院或人民法院决定，在羁押期间停止其行使选举权利。

c．被判处有期徒刑、拘役、管制而没有附加剥夺政治权利的；被羁押，正在受侦查、起诉、审判，人民检察院或者人民法院没有决定停止行使选举权的；正在取保候审或者被监视居住的；正在受拘留处罚的人参加选举，由选举委员会和执行监禁、羁押、拘留或者劳动教养的机关共同决定，可以在流动投票箱投票，或者委托有选举权的亲属或其他选民代为投票。

被判处拘役、受拘留处罚或者被劳动教养的人也可以在选举日回原选区参加选举。

c．旅居国外的中华人民共和国公民在县级以下人民代表大会代表选举期间在国内的，可以参加原籍地或出国前居住地的选举。

d．台湾同胞参加大陆选举问题，选举法未作单独规定，在实践中，他们享有参加大陆选举的权利。

3．对我国财产保全制度简单评析。