[身份,契约,法学,其他论文文档]从身份到契约(5)法学理论论文(1)
浅评梅因之从身份到契约
从身份到契约的成长
从身份到契约的成长新中国成立以来,我国的法制建设取得了卓著成果,民法在这一时期也得到了长足的发展,民事立法精神、立法程序、民法体系及具体民事法律规范等方面均较之新中国成立初期更为完善、发达;其中最显著的特征与规律便是契约精神在新中国成立以来民法的发展与完善中得以彰显,民法的发展历程体现了从身份到契约的成长与转变。
我国社会主义民法体系已经初步形成,但是完善的民法体系尚未完全构建,继续以契约精神为指导,将民法的平等、自由、法治观念在今后的民法建设中不断推进,是完善民法的关键。
新中国成立到现在,我国社会主义法律体系经历了稳健发展的过程,其中民法体系的建设也取得丰硕成果。
梅因在其《古代法》中有句经典的论述:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身份到契约’的运动。
”①契约精神就是自由、平等的精神,这也是整个私法的精神。
我国民法在新中国成立以来所走过的道路,在一定程度上也验证了这一句古老的格言。
新中国成立之后到改革开放之前,民法基本处于空白期,废除旧法也导致了民法的历史继承的断层,笔者认为这不仅与新中国成立初期的立法方针相关,更主要的是当时高度集中的计划经济制度,使得民法缺乏生存与发展的土壤,没有需求自然不会有发展,当时较典型的民法便是《婚姻法》,这也是合乎历史发展规律的,因而本文对于民法的发展规律的总结,主要集中在改革开放以来的发展。
一、民事立法精神的契约化新中国成立初期依赖法令政策调整民事法律关系,民法规范缺乏法律应有的稳定性与可预见性,直到改革开放初期,中央提出“解放思想,实事求是”的口号,为了应对改革开放的需要,民事立法迫在眉睫,国家制定并先后颁布了《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》和《民法通则》等民法规范,此后30年的民事立法方针随着改革的深入逐渐发生了变化。
(一)立法方针“宜粗不宜细”——力求完善精确新中国成立后较长时期,我国民事法律体系并不健全、立法经验不足、立法难度相对较大,立法方针采取“宜粗不宜细”的原则。
_从身份到契约_读梅因_古代法_所感_李丹
2011年5月（总第275期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.5，2011(Cumulatively，NO.275)[摘要]梅因是英国历史法学的创始人,撰写了传世巨著《古代法》。
梅因主张从历史的角度，以历史的方法分析研究法律，梅因“从身份到契约”的著名公式具有深刻的内涵和历史意义。
分析这一论断，并据此考察我国法治建设的传统、变革和现代发展，对于我们认识法治文明的进程具有重要的意义。
[关键词]梅因《古代法》；历史的研究方法；从身份到契约在距今一个半世纪的1861年，英国著名历史法学家亨利·梅因撰写了享誉后世的法学经典著作《古代法》。
人们对于这位法学大师及其著作的崇敬通过无数的溢美之词表露无遗。
在法学家Carleton Kemp Allen在为《古代法》所作的导言中写到：“就英国而论如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而产生的，也不能谓言之过甚。
”读完此书，印象最为深刻的依然是书中被后世引用最多的经典之句：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身份到契约’的运动”。
正如达尔文伟大的进化论揭示了人类作为一种生物发展衍生的过程一样，梅因的这个论断则阐明了西方法治文明所经历的一个有原始社会以父权制、身份制为核心的习惯法时期向以契约法为标志的法典化时期发展的漫长曲折的过程，以及人类社会从荒蛮到文明，从专制到民主的必然发展规律。
“从身份到契约”作为书的核心观点贯彻于通篇脉络之中。
因而本文主要针对这一论断，浅谈自己的几点感受体会。
一、对于自然法思想的批判及其方法论梅因之前的17、18世纪，自然法学占据着统治地位，而在自然法学中，又以社会契约论的影响最大，在那个时期，孟德斯鸠的《论法的精神》、卢梭的《社会契约论》被人们看成理解法律的唯一路径，即认为国家和法律根源于人们缔结的社会契约。
无疑，社会契约论作为一种革命的政治法律学说，在资产阶级革命时期，它对于振奋人心，鼓舞人民发挥了十分重要的历史作用，并且由社会契约论者所设计出来的一整套政治法律方案也相继为后来大多数资本主义民族国家所采纳，影响深远。
“从身份到契约”与民法本位的变迁
份” 都起源于古代属 于“ 家族 ” 所有的权力 与特权 ， 并且在某 种程度上 ， 到现在仍 旧带有这种色彩。个人是没有独立地位 的， 个人的一切都依 附于家族 中的“ 家长 ” 为此对个人 而言 ， 也就无所谓权利 ， 的就是服从 。个人 的选择必须根据家族 有 的地位和利益来取舍 ， 只有符合家族利益和规范的事务 才可 以进入个人权利的视野 。个人在社会中各有不 同的身份 ， 不 同的身份形成不同的等级 。法律就是 通过对不 同身份 的人 安排不同的义务 ， 确认他们 的不 同身 份和等级 。因此 ， 来 古 代的义务本位 就是身份本位 、 等级本位 。罗马私法上 的契约 的真正主体是家长 ， 从本质上讲 ， 以家长为代表的家庭 ， 是 因 此， 罗马法上的契约 制度从根本上体现的是一种家庭之间的
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（ 江 农林 大 学 人 文 学 院 ， 江 杭 州 ３ １０ ） 浙 浙 １３０
摘 要 ： 律 随着 它 所 调 整 的那 个 社 会 运 动 的 主 流 向前 发 展 ， 法 每个 时代 都有 它 自 己 的通 过 法 律 力 图 实 现 的 目标 而
是一个 ‘ 身份 到 契约 ’ 从 的运 动 。 这 些文 句在 它写成 的当 ”
时 ， 适 当 的 、 以 接 受 的— — １ 是 可 ９世 纪 ， 人 主 义 的 全 部 力 个
“ 个人” 自由合意而产 生 的。 英 国历 史法 学派 的奠 基 的 ” 人和主要代表人物亨利 ・ 因在 他的代 表作《 梅 古代 法》 中将
个 “ 身份到契约” 运动。 从 的 ”
浅议从身份到契约的观念变迁
浅议从身份到契约的观念变迁[提要] 本文从契约所蕴含的平等、人格独立、意思自治及权利本位等价值观念对社会和谐的现实影响入手，着重分析身份关系与现代社会发展的冲突；契约社会的和谐底蕴；契约意识在和谐社会中的培育；法制对契约意识的引导和保障。
关键词：身份关系；契约意识；社会和谐一、身份关系与现代社会发展的冲突（一）等级观念和身份制度是非法制社会的专制统治秩序的思想基础之一。
“身份”是指一种个人对父权制家族的先赋的、固定不变的隶属关系。
任何人都不能凭自己的意志和努力摆脱这种来自家庭和群族的束缚，而为自己创设权利和义务。
以血缘关系维系的这种家族身份纽带严重限制个人自由，阻碍社会进步，这正是非法治社会的专制统治秩序的思想基础之一。
（二）等级观念和身份制度在当今民主社会依然潜存。
现代民主社会的发展应当是坚持以人为本的发展，应建立在社会成员的基本权利得到保证的基础上，即切实保证社会成员的基本权利和每个社会成员大致相同的发展机会，摒弃先赋性因素，即：财富、身份等级等不公正因素的影响，保证每个社会成员能够有一个平等竞争的条件，能得到平等对待，从而拓展自由创造的空间，最大限度地发挥自己的能力。
然而，目前存在的就业歧视、农民工遭受不平等对待现象的存在，说明我国法律制度的缺失和政府的缺位，说明等级观念和身份制度依然在当今构建和谐社会的进程中发挥着不容忽视的桎梏作用。
二、契约社会的和谐底蕴（一）契约观念的演进。
契约观念早在古罗马时期就已经产生，罗马法最早概括和全面反映了契约自由的原则。
与自然经济基础上产生的身份制度相对应。
近代契约关系的产生则是人类社会发展到商品经济阶段的产物。
只有在17～18世纪以后的西方社会里，商品经济才成为社会经济的主导形式，契约思想才真正成为社会的主要观念，进而产生出契约关系中的自由、平等、功利和理性的原则。
文艺复兴和宗教改革以后，大量世俗化的契约交易活动已经成为普遍的社会现象，这使得契约的原则首先成为社会经济生活、民商事活动中的核心原则。
从身份到契约——高校教师主体地位的错位和复归
从身份到契约——高校教师主体地位的错位和复归论文关键词:身份管理契约管理主体地位复归论文摘要:从身份到契约的转变是现代社会人的主体地位实现的核心要素,也是国家治理从人治走向法治的重要标志。
在计划经济条件下,高校对教师实行身份管理,而身份管理的最大弊端表现为被管理者对管理者的人身依附和不平等,忽略了教师的主体自在性和主观能动性。
实行契约化管理并实现管理关系法治化、双方关系的法权化是中国高校新一轮内部管理体制改革的必然走向。
一、问题的提出:高等学校教师身份化管理的错位和体制性成因纵观现今各国高等教育实践,由于历史传统、习惯、法律制度的不同,高校教师的职业属性与法律地位的界定各异,有的国家通过法律制度将公立高校教师纳入公务员体系,其权益也等同于公务员,如法、德、日本等;有的把教师作为自由职业者,如美国①。
在我国,建国以后一直把高等教育作为培养社会主义事业接班人的重要途径,因此,高等学校从业人员的职业性质就一直带有特定的意识形态色彩。
将高等学校的教育活动作为一项国家事业来举办,高等学校事实上成为国家教育行政部门进行教育行政管理的延伸机构。
在人事管理层面上,将高校教师作为国家工作人员看待,导致高校教师的职业属性和法律地位都比较模糊。
直到1993年《教师法》规定教师是“履行教育教学职责的专业人员”,教师的职业属性才得以确定。
但其法律地位仍然由于教师与高校的法律关系、教师与政府的法律关系缺少明确的法律定位而不甚明了。
计划经济管理体制得以运行的前提性因素是中央政府的高度集权和体制内的行政化层级身份管理。
计划体制下的身份具体取决于人们在国家权力科层中的具体级别。
政府将所有人编入一个庞大的科层体系,并固定各自的位置和角色,在乡村以其生产、生活的地理区域来确定,在城镇则以其工作所在的具体单位来确定。
与此同时,国有企业事业单位的从业人员的主体意志性就当然地要服从于国家、集体的整体意志性。
从业人员的个人主体地位被消弭,因此,也就有了“个人服从集体,最终服从于国家”这一传统强势话语。
从身份到契约
从身份到契约在源远流长、博大精深的思想长河中，有一些堪称“一言而为天下法”的不朽名言，它们宛如这条长河中的璀灿明珠，长久地闪烁着思想的光芒，启迪着一代又一代人的思考。
它们不仅具有划时代的历史意义，而且具有跨世纪的现实意义，它们是思想的精华，认识了它们，在很大程度上就可以说是认识了整个人类思想。
其中，马克思恩格斯在《共产党宣言》中曾论述过〔1〕，后来英国著名法学家亨利。
梅因在其名著《古代法》中所明确提出的“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。
”〔2〕。
一、“身分社会”与“契约社会”的比较意义梅因所指出的“从身分到契约”，准确地抓住了最能概括一定历史条件下社会根本特征的两个东西-“身分”与“契约”，并把它们作为区别不同社会的一个根本标准，即据此把社会区分为“身分社会”与“契约社会”。
于此我们可以洞悉“身分社会”与“契约社会”的比较意义。
第一，在“身分社会”，身分（出身）是人们获取特权的主要途径。
“人的肉体能使人成为某种特定社会职能的承担者。
他的肉体成了他的社会权利。
”〔3〕在“身分社会”，身分成为确定人们地位高低、权利大小、义务多少的根本标准。
身分的本质就是讲究差别、亲疏、尊卑、贵贱，因而身分成了人与人之间的分水岭，人与人之间一切差别的总根源。
在“身分社会”，身分也是配置权力的根本标准，权力来自身分，权力因身分不同而有别，身分越高，权力越大，没有身分，就没有权力。
身分不同从而使权力更加不平等化、更加特权化，在一个“身分社会”，身分与权力、权威等同，促使人们崇拜权力、崇拜偶象、崇拜身分，唯上是尊、唯命是从，因此“身分社会”是一个人治社会。
而在“契约社会”，契约是设定人们权利义务的常规手段，契约的本质是当事人意思自治，因此用契约作为设定人们权利义务的手段，其实是当事人自己为自己设定权利义务，它不象“身分社会”那样依靠出身继承而不作任何努力却获得种种特权，它主要依靠的是每个当事人自身的努力，通过自由竞争，自己设定权利、自行履行义务、自己承担责任，契约因而成为创设人们权利义务的种种手段中最合理的手段，它能激发和维持人们的主动性、积极性和创造性。
从契约到身份
从契约到身份——现代民法之重要课题柳经纬邓小荣引言一百三十多年前，英国法学家梅因在其《古代法》中将法律从古代向近代资本主义社会的发展概括为“从身份到契约”的运动过程。
六十多年前，亚伦在为《古代法》一书所作的导言中饶有趣味地提出了“究竟有没有从契约到身份的相反运动发生过”的问题。
本文作者认为答案是肯定的，纵观二十世纪民法的发展，那些影响最为深远的变化便是体现为一个“从契约到身份”的运动过程。
虽然到目前为止，我们还不能断言这一运动过程也象“从身份到契约”那样，反映了不同历史阶段法律制度的根本变迁，但它至少反映了二十世纪以来民法一个重要方面的变化，将“身份”因素导入民法，用以规范市场行为，正发挥着越来越重要的作用。
当前，我国正处在经济体制转轨时期，按照建立社会主义市场经济法律体系及完善民商法制的要求，我国法律既存在一个从身份到契约的问题，也存在一个从契约到身份的问题。
因此，探讨二十世纪以来民法“从契约到身份”的变迁，于我国民法制度的健全与完善，于我国民法理论的丰富，均不无积极意义。
一、从身份到契约与从契约到身份（一）从身份到契约“从身份到契约”是十九世纪英国历史法学派的奠基人和主要代表梅因(Henry Maine)关于法律发展史的一个著名命题。
梅因在《古代法》一书中指出，古代社会不是一个个人的集合体，而是一个“许多家族的集合体”，家族构成社会的基本单位。
在以家庭为单位的古代社会，人的一切关系都被“概括在家族关系”中，作为个人的身份地位是依附于家族的。
正如他在“契约的早期史”的研究中所指出的，一个人的社会地位在“出生时就不可改变地确定了”。
这种不平等身份充斥着社会的各个领域。
而在现代社会（梅因所处十九世纪的资本主义社会），社会的基本单位是“个人”。
在古代社会向现代社会的发展过程中，家族的依附关系逐渐消灭，代之而起的是个人义务的增长，“个人”不断替代了“家族”，而成为社会的单位。
在以个人为基本单位的现代社会，用以取代源自家族的社会关系的是个人与个人之间的契约关系。
浅议从身份到契约的观念变迁
二 、 约社 会 的和 谐 底蕴 契
础 之一 。
（ ） 一 契约观念的演进 。 契约观念早在
（ ） 二 等级观念和 身份制度在 当今 民 古罗马时期就 已经产生， 罗马法最 早概 括
主社会依 然潜存 。 现代 民主社会的发展应 和 全 面 反映 了契 约 自由 的原 则 。 自然 经 与
４ 参与物流竞赛。 、 通过参加物流大赛
目前， 《 对 仓储与配送管理》 教学 改革
３ Ｄ系 统 ， 此 之 外 ， 在 积 极 筹 建 自动 化 将 学生 的理 论与实 践知识有效地 结合起 的研 究 ９ ％是针 对 高 职 院校 进 行 的 ， 本 除 还 ８ 且
立体库 。在开展实训项 目时， 要求学生必 来 ，既调动 了学生学 习本课程的积极性， 门课程 的相关 教材 ９％是 也是针对高职 ５ 须 掌握各系 统的操作 ， 并实施 考核， 要求 又锻炼 了学生的实践操作能力 。 我校学生 层次的 。 要想提高本科层次学生本 门课程 每个学生都要过关。 分 别参加 了“ 现代 中欧杯 ” 江西省第 二届 的学习效果 ， 在教材建设 、 理论 实践课 时
当 是坚 持 以人 为 本 的发 展 ， 建立 在 社 会 济基础上产生的身份制度相对应。 应 近代 契 成 员 的基 本 权 利 得 到 保 证 的 基 础 上 ， 切 约关系 的产 生则是人类社会发 展到商 品 即
实保证社会 成员 的基 本权利和每 个社会 经济阶段 的产物。 只有在 １一 ８世纪以后 ７ｌ
２ 校外 实训基 地参观 学习。 、 带领学生 大 学生 物流 设 计与 沙盘 模拟经 营大 赛 、 比例分配等方面有待继续研究。
到校外实训基地参观学习， 以增加学生 “ 可 佳吉杯 ”江 西省第三届大学生物流设计
浅谈从身份到契约的转变
浅谈从身份到契约的转变社会的发展是一个由低级向高级的发展过程,原始社会是人类社会发展的低级阶段。
在原始社会，社会生产力非常低下,生产工具简陋，单个人不足有足够的能力征服自然、改造自然和获取生活资料料。
而人类社会的发展和延续则需要越来越多的食物的支持，集体劳动应运而生。
因此,依据血缘关系走向的联合不可避免的产生.由此产生了所谓的“身份”。
氏族是其主要的表达形式.原始氏族组织是按血缘关系为基础自然形成的联盟，同时也是全体氏族成员进行民主管理的自治组织。
有全体氏族成员组成的氏族议事会是最高的议事机关,一切重大的事情都由他决定.内部成员一律平等，共同参与氏族事物的管理。
而氏族首领则有德高望重的长者担任.如公元前10世纪前后，罗马已成为拉丁姆地区许多氏族公社中主要的一个。
传说它分为三个部落,每个部落有十个胞族，每个胞族又由十个氏族组成，他们均依靠自然的血缘关系巩固和发展.而人与人之间的社会关系则靠道德规范、宗教规范以及氏族习惯来维持.但伴随着社会的发展,如在罗马公元前7世纪以后，氏族内部出现了财产不平等和阶级分化现象，出现了“保护人”和“被保护人"(依附贵族的贫困破产之家族）。
后者从前者取得分地并为之服役，遇战争则须作亲兵出征。
原始的氏族之间的关系遭到破坏。
且伴随着社会生产力的发展、生产工具的改进，使得集体劳动的必要性降低，人们开始有能力依靠独立生产、自由劳作，对氏族的依赖性大大降低。
同时劳动能力的提升使得人们对自身的自信大大加强,在满足简单的食物需求之后，在政治生活中对于权力的追求逐渐增多。
人们渴望得到更多的权力、荣誉和利益。
同时如在罗马，平民阶层的产生及壮大以及一些拥有一定的经济实力但不能享有与罗马人平等的权利知识的平民与贵族的斗争，在公元前6世纪左右，出现了塞尔维乌斯·土利乌斯改革。
这次改革废除原来以血缘关系为基础的三个氏族部落，按居住地区把罗马城分为四个部落，居民就所在部落登记户口和财产，确定权利与义务。
浅评梅因之从身份到契约
份到契约”的论断之中，更重要的是指出了个人人格状态的一种根 本性变化。 “从身份到契约”的过程实际上就是人不断走向自由和 独立的过程。 这里值得再次提出的是“从身份到契约”的实现是一 个过程。 正如梅因说的：“我们今日的社会和以前的社会之间存在 的主要不同之点，乃在于契约在社会中所占范围的大小。 ”这也就 是说，我们在看到“身份”与“契约”之差别的同时，也应该看到它们 本是在同一个社会形态内共生的事实。
思政探讨
社会
浅评梅因之“从身份到契约”源自李朋来 （安阳工学院 艺术设计学院 安阳 455000）
摘要：梅因提出“从身份到契约”只是就历史事实而作的一个总结，而没有看到造成“身份”和“契约”的原因即贫富两极分 化。 真正的契约社会体现着平等原则，要实现之就须消除贫富两极分化。
关键词：身份 契约 贫富差距
“从身份到契约”是英国历史法学派的奠基人物亨利.梅因的 名言。 “从身份到契约”学说无疑是梅因对法理学的最杰出的贡献， 而且这种贡献对我们今天的意义已经完全超出了法理学本身。 因 此重新审视这个学说就是为了加深我们对它的理解， 并在此基础 上对它的抽象性也作一番揭示。
一、“身份”和“契约”的涵义 “从身份到契约” 是梅因发现的法律演进的一般规律之一，正 如他在他的名著《古代法》中说的：“所有进步社会的运动，到此为 止，是一个‘从身份到契约’的运动。 ”那么究竟他所谓的“身份”和 “契约”的具体涵义是什么？ 我们又该怎样去理解它们在梅因学说 中的地位或意义？ 这里梅因所指的“身份”是指在古代社会中，一个人在“家族” 中所有的权利和特权的来源。 “个人并不为其自己设定任何权 利，也不为其自己设定任何义务。 他所应遵守的规则，首先来自他 所出生的场所， 其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命 令”。 而且这些个人之间的关系并不是由于他们自己的“自由合意” 而产生的。 至于个人的这些关系为什么不是由他们自己的“自由合 意”而产生，梅因只是把它们作为历史上的一个起点而已，他说： “在以前，‘人’的一切关系被概括在‘家族’关系中的，把这种社会 状态作为历史上的一个起点，从这个起点开始，我们似乎是在不断 地向着一种新的社会秩序状态移动”。 这也是我们在他的 《古代 法》一书中所找到的最好的答案了。 简言之，“身份”在梅因的研究 中是作为逻辑起点来对待的， 也可以把它当作是梅因发现的历史 事实，而不是像自然法哲学家们想象出来的理性的产物。 所以仅就 这一点，可以看出梅因把对法律研究基于对历史事实的思考，在方 法论上也对后来的研究者有重要而积极的影响， 而后来的马克思 也正是沿着这条路找到他的法律理论基础的。 “契约” 是对一种新秩序下的个人的各种权利义务关系的概 括，它是相对“身份”来说的。 “用以代替源自‘家族’各种权利义务 上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。 用以 代替的关系就是‘契约’。 ……在这种新的社会秩序中，所有这些关 系都是因‘个人’的自由合意而产生的。 ”由此可以看出，所谓的“身 份”是指一种个人对父权制家族的先赋的，固定不变的隶属关系。 任何人凭自己的意志和努力都不能摆脱这种来自家庭和群体的束 缚而为自己创设权利和义务。 而“契约”则是指个人可以通过自由 订立协定而为自己创设权利、义务和社会地位。 “旧的法律是在人 出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位， 现代法律则允许 他用协议的方法来喂起自己创设社会地位， ……承认过去和现在 之间存在这种差别，是最著名的现代思想的实质。 ”因此，在“从身
在法的发展过程中 出现了由身份的法到契约的法这一发展现象 谈谈对这句话的理解
在法的发展过程中出现了由身份的法到契约的法这一发展现象谈谈对这句话的
理解
“由身份的法到契约的法”的发展现象，是指法律在发展过程中逐渐从以身份为基础转向以契约为基础的过程。
在古代社会，法律主要是以身份为基础的。
身份是指一个人在社会中所处的地位、角色和身份关系，例如家族、阶级、职业等。
在这种法律体系下，一个人的法律地位和权利义务往往是由其身份所决定的，而不是由其个人的意志和行为所决定的。
例如，在封建社会中，贵族和平民之间的法律地位和权利义务是不同的。
随着社会的发展和进步，契约的概念逐渐兴起。
契约是指两个或多个当事人之间自愿达成的协议，规定了他们之间的权利和义务。
在这种法律体系下，一个人的法律地位和权利义务不再仅仅由其身份所决定，而是由其个人的意志和行为所决定的。
例如，在现代社会中，人们可以通过签订合同来规定彼此之间的权利和义务。
“由身份的法到契约的法”的发展现象，反映了社会的进步和人权的发展。
在契约的法律体系下，每个人都有平等的法律地位和权利，不再受到身份的限制。
这有助于促进自由市场经济的发展，保护个人的自由和权利，推动社会的进步和发展。
梅因｜“从身份到契约”
梅因｜“从身份到契约”按：梅因（Henry Sumner Maine, 1822-1888），英国法律史学家、历史学家，是历史法学派的代表人物。
著有《古代法》、《民众政府》等。
本文摘录自梅因《古代法》（沈景一译）第五章，商务印书馆，1959年版，第111-112页。
………………所有进步社会的运动在有一点上是一致的。
在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
“个人”不断地代替了“家族”成为民事法律所考虑的单位。
前进是以不同的速度完成的，有些社会在表面上是停止不前，但实际上并不是绝对停止不前，只要经过缜密研究这些社会所提供的各种现象，就可以看到其中的古代组织是在崩溃。
但是不论前进的速度如何，变化是绝少受到反击或者倒退的，只有在吸收了完全从外国来的古代观念和习惯时，才偶尔发生显然停滞不前的现象。
我们也不难看到：用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。
用以代替的关系就是“契约”。
在以前，“人”的一切关系都是被概括在“家族”关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因“个人”的自由合意而产生的。
在西欧，向这种方向发展而获得的进步是显著的。
奴隶的身份被消灭了——它已为主仆的契约关系所代替了。
在“保佐下妇女”的身份，如果她的保佐人不是夫而是其他的人，也不再存在了；从她成年以至结婚，凡是她所能形成的一切关系都是契约关系。
“父权下之子”的身份也是如此，在所有现代欧洲社会的法律中它已经没有真正的地位。
如果有任何民事责任加于“家父”和成年之子，使他们共同受到它的约束，则这样的责任只可能通过契约而后才能具有法律效力。
有一些显然的例外，而这种例外的性质适足以证明这个规定。
在解事年龄以前的子裔，在监护下的孤儿，经宣告的疯癫病人，都在“人法”上规定了他们在某些方面是有能力的，在某些方面是无能力的。
从身份到契约
“从身份到契约”：社会关系的革命——读梅因《古代法》随想十九世纪英国法律史大师梅因提出了三种原始材料让我们注意。
第一种是观察者对同时代较落后文明的记事，如塔西佗的《日耳曼尼亚志》。
这类材料的可信程度较高，可惜数量极少。
第二种是古人保存下来的关于他们自己早期历史的记录。
这类材料数量固然可观，其可信程度却未必能成正比。
关于这一点，只要了解一下我们自己的历史就够了。
第三种材料颇为特别，那就是古代的法律(见《古代法》第69—70页)。
法律，尤其是古代法，并不象一般认为的那样，只是一种非常专门化的制度。
它实是一面能够全面反映人类物质生活和精神生活的镜子。
而且，由于种种原因，这种材料虽然不一定能够完整地留传下来，但多半是真实地保存下来了。
因此，从这类特殊材料中，我们不难窥见各种古代文明的面貌，那些文明的创始者们，他们的思虑、生活、信仰、偏见……。
如果我们所注意的不仅是古代法，同时还是法律由古及今的运动，那我们就有可能描画出一幅人类社会的进化图景了。
古代文明形态各异，但有一个近乎相同的起点：“人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定团体的成员”。
(《古代法》第105页)换句话说，社会的单位是“家族”而非“个人”。
由此产生了一些法律上的重要特征。
首先，“个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。
他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令”。
(同上书第176页)进一步说，权利、义务的分配决定于人们在家族等“特定团体”中具有的身份(贵族或平民、父或子、夫或妻等)。
其次，财产权利与亲族团体的权利纠缠在一起，难以分离。
在古代罗马，很长一段时间里，遗嘱不是分配死者财产的方式，“而是把家族代表权移转给一个新族长的许多方式中的一种”。
(同上书第111页)在当时，继承本身主要是一种使死者的法律人格(身份)得以延续的手段(所谓“概括继承”)。
财产的移转不过是其中一个附带程序，并不特别重要。
从身份到契约 当代中国社会分层结构变迁
从身份到契约当代中国社会分层结构变迁【内容提要】当代中国社会分层结构变迁与欧美发达国家有很多相似之处，从“差序格局”到“身份”、“单位”和“关系”，从熟人社会到陌生人社会，进而从身份分层到财产分层再到契约分层。
只有通过广泛的妥协和合作，建立合理的、稳定的、开放的和有活力的社会分层结构，合理配置有效的资源，才能使人们得以自由迁徙，在经济社会进步和法律发展过程中实现“共赢”。
【关键词】社会阶层结构/多元分层/身份/契约1978年以来的改革开放使中国社会发生了深刻的变化，经济体制转轨和现代化进程的推进也促使中国社会阶层发生了结构性的改变。
原来的“两个阶级一个阶层”(工人阶级、农民阶级和知识分子阶层)的社会结构发生了显著的分化，一些新的社会阶层逐渐形成，各阶层之间的社会、经济、生活方式及利益认同的差异日益明晰化，以职业为基础的新的社会阶层分化机制逐渐取代过去的以政治身份、户口身份和行政身份为依据的分化机制(注：陆学艺：《当代中国社会阶层研究报告》，[北京]社会科学文献出版社2002年版，第4页，第7-8页，第43-61页。
)。
当代中国社会分层结构变迁与欧美发达国家有很多相似之处，从“差序格局”到“身份”、“单位”和“关系”，从熟人社会到陌生人社会，进而从身份分层到财产分层再到契约分层。
只有通过广泛的妥协和合作，建立合理的、稳定的、开放的和有活力的社会分层结构，合理配置有效的资源，才能使人们得以自由迁徙，在经济社会进步和法律发展过程中实现“共赢”。
一在中国传统的社会里，“我们的格局不是一捆一捆扎清楚的柴，而是好象把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹。
每个人都是他社会影响所推出的圈子的中心。
被圈子的波纹所推及的就发生联系。
每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。
”这种社会关系模式，被费孝通老先生称为“差序格局”(注：费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第24页。
)。
从身份到契约
从身份到契约
自古以来,在“男任耕,女任织”所组成的一家一户为生产单位的经济形态下,农业一直被认为是本业而存在,而与之相对的商业被视为末业,并加以限制,同时脱离土地而生活的商人,被认为是四民之末。
伴随着小农经济的发展,土地兼并日益严重,失去土地的农民,迫于生计选择出卖自身劳动力,成为雇工,其中一部分进入商业领域,他们遍布于生产和生活的各个角落,数量和规模日益巨大。
在漫长的岁月里,他们遭受着经济剥削,并忍受着来自社会各方面的压迫与歧视,社会地位低下。
16到18世纪,参与晋商经济活动的伙计的出现,使传统的雇佣关系发生了根本的转变。
伙计制和顶身股制的创立,改变了伙计身份及社会地位,并呈现出一种新的合作方式：由传统的东家和伙计的雇佣关系转变为事业合作伙伴。
这种转变折射出伙计与传统雇工所具有的不同的社会和经济属性,挑战了居于主导地位的儒教伦理中崇本抑末、四民分业的传统文化,体现了16到18世纪儒教伦理的转向及其所孕育的“士商异业而同道”、“农末皆本”以及“良贾何负闳儒”的商业伦理,以及契约关系的出现表明个人意识觉醒,个人的社会价值得到了肯定,不再被身份牢牢束缚,然而这一变化并没有改变中国的社会结构,商业伦理业没有得以构建,商业资本依旧难以扩大,中国社会只是迈出近代一小步。
[契约,法治国家,法学,其他论文文档]法的契约论与法治国家法学理论论文(1)
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法的契约论与法治国家法学理论论文(1)作者：山东经济学院法学系·王仲云法律不是一个阶级压迫另一个阶级的工具，或者说法律不只是体现了统治阶级的意志，虽然在形式上表现为国家创制法律，实质上却来源于社会成员们的协议法的契约论及其阐释法的契约论是西方法律思想大厦中的重要组成部分，早在古希腊就已存在，古罗马帝政时代的法学家们曾用契约论来为王权的正当性进行论证。
关于法的契约论萌芽最详细和最明确的阐释出于柏拉图在《理想国》中的记载，按照柏拉图的说法，智者格劳孔在与苏格拉底讨论正义的本质和起源问题时，在人类历史上首次提出了法律来源于社会契约的思想。
契约论萌芽在古希腊得到了进一步的发展，这就是伊壁鸠鲁功利主义国家契约思想的出现。
应当说，西方社会中已长期存在并日益普遍化的契约实践为法的契约论的理论构建提供了宝贵、实用且易于为人们所接受的资源。
正如英国法学家梅因在《古代法》中所指出的，“所有进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动”。
作为自由合意的产物，契约关系所反映的生存方式和生活态度是：社会关系的双方是理性的，须承认并尊重对方的独立人格，以个人独立为基础，以个人自治为内容，以个人利益为目的；平等的讨论和自由的选择是社会交往最基本的形式；对他人的支配须以双方一致同意的条件为前提；每个人都须独立地对自己的判断和行为负责，人须自助，然后社会助之；契约关系必然表现为法律关系，在一个需要相互协作的社会，能够把无数独立而平等的个人维系在一起的只能是法律。
这样，契约便成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。
法的契约论的理论模式在形式上吸纳了至少是有选择地接受了功利谋划、理性权衡、主体平等、自由合意与信守承诺等一般契约要素，但作为一种主义论说，它的基本旨趣，却不在日常生活层面的交易行为，除了对法的基本属性及其到底从何而来作出解答外，对政治统治的正当性及其合理边界表现出了更为强烈的关注。
契约论认为，法律是所有社会成员民意或公意的体现，它是所有社会成员参与订立的一份契约，由于是民众的意志体现，自然容易受到民众的支持和拥护，成为人人可以遵守、信服的游戏规则。
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从身份到契约(5)法学理论论文(1)
与这种社会发展相适应，充分表现和实现个人本位要求的契约应运而生了。
契约以个人独立为基础、以个人自治为内容、以个人利益为目的。
契约是个人独立自主、意思自治的，当事人自己为自己设立权利义务，自己为自己作主。
在”契约社会”，每个人都是独立的，都是法律的主体，都享有法律上的权利义务，人们不再是束缚在”家族”内听任”家长”的支配，而是处于一种新的社会秩序中，受契约调整，这种新的社会秩序不是由”家长”代为确立的，而是由每一个人根据契约而形成的。
契约成为社会关系产生的基础、连结的纽带、根本的内容和实现的方式。
这正如梅因所指出的：”所有进步社会的运动在有一点上是一致的。
在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。
’个人’不断地代替：’家族’成为民事法律所考虑的单位。
……我们也不难看到：用以逐步代替源自’家族’各种权利义务上那种相互关系形式的，究竟是个人与个人之间的什么关系。
用以代替的关系就是”契约’。
在以前，’人’的一切关系都是被概括在’家族’关系中的，把这种社会状态作为历史上的一个起点，从这一个起点开始，我们似乎是在不断地向着一种新的社会秩序状态移动，在这种新的社会秩序中，所有这些关系都是因’个人’的自由而产生的。
”〔16〕（三）”从身分到契约”—从”人治”到”法治”。
“身分社会”是一个”人治社会”。
在这种社会中，由于”身分社会”处于人
类社会的落后时期，人类处于”法学的童年”，因而在这个时期也是法律很不健全的时期，不可能做到”有法可依”，身分关系的维持主要不是靠法律而是靠道德与习俗。
另一方面，一个，”身分社会”必然是刑法主治的社会，因为要维护一种建立在身分基础之上的极不合理也是人们广为反抗的社会制度只能依靠最严厉的法律，因此在这种社会，有法律也主要是刑法，这正如梅因所指出：”法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。
”〔17〕在社会生产力不发达，社会财富不丰裕的历史条件下，这种刑法必然是严刑峻法，刑法的本质决定了依刑法而治不可能是真正的法治。
因此，在”身分社会”主要就是”礼治”、”德治”，正如儒家所主张的，”安上治民，莫善于礼”〔18〕”夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别同异、明是非也。
”’〔19〕”礼”的实质就是讲究君君、臣臣、父父、子子、兄兄、弟弟，讲究贵贱、尊卑、长幼、亲疏、名分，也就是讲究差别，反对平等。
”道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辨讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟、非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。
”〔20〕可见，”礼”成了调整一切社会关系的根本准则，约束着人们的言谈举止，以致于”非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动。
”〔21〕”礼”把人们牢牢地钳制在不平等的社会格局中，因此”礼”与”身分”是一脉相承的，大有异曲同工之妙。
在”礼治”的情况下，就是连仅有的刑法也置之一边，即所谓的”德主刑辅”。
在”身分社会”，有身分的人享有特权，无身分的人无权，无身分的人依附于有身分的人，没有法律人格，任由有身分的人支配，身分代表着真理，身分代表着权力，在这种情况下，有身分的人的话如同金科玉律，句句是真理，因此，”言出法随”、”以言代法”、”以言废法”等人治现象就是不可避免的了，根本做不到”有法必依”。
在”身分社会”，讲究身分，”看人办事”，因人而异，法因之所施对象的身分不同而加以改变。
在适用法律前，一定要问清对象是谁，具有什么身分，然后才能决定所适用的法律，因此，
在”身分社会”一切普遍的标准都不可能发生作用，很难做到”执法必严”。
在”身分社会”，身分是影响人们法律责任的一个重要因素。
身分代表特权，有身分的人享有特权，有身分的人可以用这种特权去抵消自己的罪行，去谋求罪行的减赦，中国古代法即有所谓摹肮俚薄薄ⅰ鞍艘椤保�谡庵种贫认拢�豢赡苷嬲�迪帧胺ú话⒐蟆薄ⅰ巴踝臃阜ㄓ朊裢�
铩保�岩宰龅健拔シū鼐俊薄Ｗ苤��矸质侨酥蔚脑ㄞ矗�欠ㄖ蔚奶斓小?br>前已论及，”
契约社会”是一个法治社会。
从人治的”身分社会”到法治的”契约社会”的转变肇因于商品经济的发展。
商品交换的产生条件是”把人彼此当作外人”，它是在血缘之外发展起来的，因此商品经济的发展斩断了血缘亲情关系，突出了人与人之间的利害关系，在商品交换中，各人均以追求私利为目的，在这种情况下，道德礼教笼统抽象、因人而异，良心自律
不足以成为保障实现人们权利义务的信条，而只能依赖于明确的、肯定的、大家公认的、并且由国家强制力保证实施的法律了，这样，人们由主要依靠基于血缘亲情关系而形成的道德礼教转变为主要依靠由于利益冲突而导致的法律规则。
这是由人治社会步入法治社会的一个重要转折。
商品经济特别是作为发达的商品经济的市场经济，本质上是一种权力多元、决策分散、个人自治的经济，即允许、鼓励和保护人们在法定范围内自由抉择自己的行为、追求自己极大化的合法利益，因此商品（市场）经济是一种个人（私人）本位经济，这种个人（私人）本位经济，对个人的突现，导致了社会结构的重大变化，这种变化就是：市民社会的形成、市民社会与政治国家的分离、私权利与公权力的分离以及私法与公法的划分，社会重心就从权力本位走向了权利本位，从公权本位走向了私权本位。
为了保障和实现私权，法律制度从公法主治走向了私法主治，私法制度切合作为社会经济基础的商品（市场）经济的本质要求，满足了个人本位的要求，为保障个人自由，实现个人权利提供了最恰当的法律准则。
私法所具有的主体平等、意思自治、个人本位以及自己责任，这些基本内容恰恰是法治的核心内容，因此，只有私法主治的社会才是真正的法治社会。
在这里有必要指出的是，私法主治的社会之所以能够成为现代法治社会，私法的契约本质是十分重要的因素，契约具有平等性、自由性，契约不仅是个人、法人设立权利义务的基本方式，而且是设立社会权力（包括国家权力、政府权力）的基本方式，契约不仅是设立私权利、公权力的基本方式，也是平衡、制约私权利、公权力的基本手段，”从身分到契约”的本义之一就是从身分法到私法，因为契约是私法的核心，没有契约就没有私法进而也就没有法治，只有到了”契约社会”才真正步入了法治社会。
注释：〔1〕参见《马克思
恩格斯选集》第4卷，第75-76页。
〔2〕[英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第97页。
〔3〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第377页。
〔4〕[美〕霍姆斯：《法律之路》，参见赵一凡编《美国的历史文献》，生活·读书·新知三联书店1989年版，第214页。
〔5〕《马克思恩格斯全集》第1卷，第142页。
〔6〕〔7〕〔法〕托克威尔：《论
美国的民主》（下卷〕，商务印书馆1990年版。
第700-701页，第708页。
〔8〕〔9〕
《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。
〔10〕〔11〕[英]梅因:《古代法》，商务印书馆1959年版，第176页。
〔12〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。
〔13〕〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第176页。
〔14〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第21页。
〔15〕《马克思恩格斯全集》第46卷（上），第18页。
〔16〕〔英〕梅因：《古代法》，商务印书馆1959年版，第96页。
〔17〕[英]梅因:《古代法》，商务印书馆1959年版，第207页。
〔18〕《礼记·经解》〔19〕〔20〕《礼记·曲礼》〔21〕《论语·颜渊》。