外国刑法学要点归纳

外国刑法学要点归纳

刑法与刑法理论

刑法的概念与机能

一、刑法的概念

狭义：刑法典（系统规定犯罪与刑罚的法典）

广义：

普通刑法（即刑法典）

特别刑法（刑法典以外的刑罚法规）

保安处分法（刑法上用以补充或代替刑罚以维护公共利益的措施。）

二、刑法的机能（刑法的作用）

（一）行为规制机能

刑法将一定的行为规定为犯罪，并给予刑罚处罚，表明该行为在法律上是无（非）价值的（评价规范）。同时命令行为作出不实施这种犯罪行为的内心意思决定（决定规范）。（二）法益保护机能

所有的刑法规范都是为了保护某种法益而制定的，故刑法具有法益保护机能。

法益：法律所保护的利益。

（三）自由保障机能

自由保障机能指刑法具有限制国家刑罚权的发动、保障国民个人自由的机能。

刑法是“善良市民的大宪章”、“犯罪人的大宪章”和“受刑人的大宪章”

第二节刑法理论

一、学派之争

旧派（刑事古典学派）

前期旧派（18C中后期——19C前半期）

主要表现：

用社会契约论，自然法理论，来否定封建刑法。

代表人物：

贝卡利亚：意大利，刑事古典学派创始人，刑法学鼻祖。

1764年出版《论犯罪与刑罚》（近代刑法理论的奠基之作）

主张：社会契约论；罪刑法定主义；客观主义；罪刑相适应；刑罚人道主义；一般预防主义。

首次从理论上系统论证死刑的残酷性、不人道性与不必要性，明确提出废除死刑或严格限制死刑的适用。

费尔巴哈：德国，近代刑法学之父。（创建刑法学体系）

主要观点：法律与道德“二元分立”论；心理强制说（是罪刑法定原则的理论基础。）对于基本观点能够展开来回答：

自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑和一般预防。

犯罪原因：意志自由论（非决定论）

旧派主张人的意志自由（非决定论），认为在社会中，任何一个人都有选择自己行为的自由，人在本质上是自由的。

刑事责任实质：道义责任论

（价值理念是因为犯了罪所以要惩罚要回复原秩序）旧派认为行为人承担责任是一种道义责任，是对自己基于意志自由而做出的行为选择所产生的后果的一种承担方式，是行为人对自己负责的一种表现方式。刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为。

关注焦点：行为（行为主义）

预防理论：一般预防（简单实用）

刑罚本质：报应刑（公正）。其口号是“因为犯罪，所以处罚他”。

（三）新派（近代学派、刑事实证学派19C30年代以后）

产生原因：犯罪现象的增加

犯罪学发达

代表人物：

菲利：意大利，刑法学家，犯罪学家，刑事实证学派的奠基人。

李斯特：德国，刑法学家，现代刑事政策的创始人。

基本观点：

决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特殊预防。

犯罪原因：决定论（意志不自由）。社会或生物决定论。

新派则主张决定论，认为人之所以会犯罪是由人的先天素质、周围环境和社会的决定的（决定论），人在社会中是没有选择自由的。

刑事责任实质：社会责任论（价值理念是为了不再犯罪所以要惩罚要保卫社会的未来安

定）

新派认为行为人承担的则是一种社会责任，正是因为犯罪人在性格上具有的危险性，所以处于承受社会的防卫处分的地位，所以，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格（犯罪人的反社会性）。

关注焦点：行为人

预防理论：特殊预防

刑罚本质：目的刑（功利）。其口号是“因为犯罪，并且为了不让他再犯罪而处罚他”。学派之争：是20世纪初，古典学派（旧派）与近代学派（新派）的学派论争，主要在毕克迈耶和李斯特之间进行。

第二章刑法的基本原则

罪刑法定原则（重点掌握）（犯罪构成要件与罪刑法定的联系）

一、罪刑法定主义的形成

（一）罪刑法定主义在理论上的发展

洛克提出→贝卡利亚发展和完善→费尔巴哈全面、系统的阐述

三格言：“无法律则无刑罚”、“无犯罪则无刑罚”、“无法律规定的刑罚则无犯罪”

二、罪刑法定原则的思想基础

思想渊源

（1）孟德斯鸠三权分立

（2）费尔巴哈的心理强制说

二、思想基础

1.民主主义

犯罪与刑罚必须由国民的代表机关即国会制定的法律来规定。

2.尊重人权/自由主义（现代法治的核心）

从尊重人权、尊重自由出发，必须事先明确规定犯罪与刑罚。（国民预测可能性原理）三、罪刑法定原则的主要内容及发展演变

（一）大陆法系罪刑法定原则的主要内容

（“形式的侧面”，旨在限制国家的司法权利）

1.传统的罪刑法定主义的内容

（1）法律主义（排斥习惯法）

法律主义是民主主义的体现。

（2）禁止事后法（刑法无溯及力）

溯及既往违反了预测可能性原理。

（3）禁止类推解释（p26-p30）

类推解释，既违反了民主主义也违反了预测可能性原理。

2.新增的罪刑法定主义的基本内容

（“实质的侧面”，旨在限制国家的立法权力）

（1）明确性原则

法律条文必须清楚明确。

（2）刑罚法规适正的原则

禁止绝对不定期刑。

禁止处罚不当罚的行为。

禁止不均衡的、残虐的刑罚。

四、罪刑法定与刑法的解释

（一）刑法解释的技巧（不要求记忆但会运用）

（1）平义解释：针对法律中的日常用语，按照该用语最平白的字义进行的解释。

（2）扩大解释（扩张解释）：刑法条文的解释含义大于条文字面的含义。

（3）缩小解释（限制解释）：刑法条文的解释含义小于条文字面的含义。

（4）反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。法条确定的条件是法律效果的全部条件并是必要条件，才能适用这种解释方法。

（5）补正解释：刑法条文表述有明显错误，只有通过补正来阐明其真实含义。补正解释的核心在于“正”，而非“补”。

第三章犯罪论概说

掌握犯罪的概念与本质以及犯罪论体系

一、犯罪的概念