劳动合同法 实务操作与案例精解

第一章员工的入职与劳动关系的建立本章导读新员工入职是企业人力资源管理最原初的环节，也是企业最先可能遭遇法律风险的时点。

在本章的阅读里，读者可以了解以下重要法律要点：1.企业在员工招聘、面试和录用阶段要善用知情权，详细了解应聘人员的学历、工作经历、工作能力、身体健康等方面的基本情况。

但是，企业不能侵害应聘人员的隐私权，不能征询与劳动合同无关的，诸如恋爱、婚育、家庭情况等方面的隐私问题。

2.企业应当在员工报到时与其订立劳动合同，迟延订立劳动合同会存在法律风险。

劳动合同的期限可以是固定期限，也可以是无固定期限，或是以完成一定工作任务为期限。

但是如果企业与员工连续订立了两次固定期限合同，再次续订时则需要订立无固定期限合同。

3.劳动合同的内容应当具备法律规定的必备条款。

工作内容和地点、工时休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等必备条款关系员工切身利益，企业要慎重处理。

企业可以根据实际需要，在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

4.法律明确规定了试用期的最长期限、试用期间待遇的最低保障以及使用试用期的次数上限，违反法律相关规定的企业将承担重的法律责任。

企业需要与员工协商一致后，方可延长、中止或缩短试用期。

企业不能随意单方面变更劳动合同内容。

5.企业应认识到事实劳动关系的认定和处理的制度加重了相应的处罚后果。

工资单、员工工卡、考勤记录等都可以作为认定事实劳动关系的依据。

企业应避免主观采用和客观形成事实劳动关系。

应对事实劳动关系形成的事后策略是及时补签劳动合同。

在企业劳动关系管理中，最先遇到的环节，就是员工与企业建立劳动关系。

劳动关系的建立是全部劳动关系权利义务配置的前提，也是此后劳动关系存续中权利义务责任确定的基础。

劳动争议的产生或者说法律风险的出现，第一个节点就在于劳动关系的建立。

而对于什么时候劳动关系得以建立，则有不同的看法和观点。

有一种观点认为，签订书面劳动合同时，劳动关系得以建立。

这种观点，无论是从劳动关系的形式特征来观察，还是从劳动关系的实质内容来辨识都是存在问题的。

劳动关系的建立是一种事实上的客观情形，与劳动合同是否签订没有关系。

在劳动关系管理实践中，大量事实劳动关系的存在即是良好的反证。

《劳动合同法》第7条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。

因而劳动关建立的前提，是用人单位开始实际用工。

那么，何为实际用工或者何为法律意义上的正式入职，就是一个前置性的问题。

一、员工录用知情权运用与职前调查人力资源管理实践中，用人单位往往不太重视入职环节的相关细节，这样就容易使我们面临法律风险和承担不必要的赔付成本。

比如，在员工录用的时候，用人单位没有设置相关的录用条件或岗位说明书，使得试用期解除劳动合同变得困难。

再比如，用人单位没有做好职前调查，往往难以避免有些与前任用人单位订立了竞业限制协议的劳动者被录用到公司来，这样公司就遭遇了法律上的风险。

（一）招聘录用条件的规范设计企业自主或通过专业机构招聘人才，经常会使用录用条件或岗位说明书等形式来标定职位要求，以挑选和面试符合企业要求的各类人才。

其中，这个可能写入招聘广告、录用须知、入职申请表等诸多文本中的录用条件并非是可有可无的，特别是在新的法律背景下，更是具有重要的法律意义。

案例1:录用条件约定不明导致解除不能某电子公司软件部经理纪某看重其朋友李某的销售工作经验，介绍李某至该部门任销售专员一职，当时纪某并未向李某出示任何招聘条件，也没有通过其他方式向李某介绍公司的招聘条件。

2010年4月12日，双方签订了劳动合同，约定合同期限为5年，其中试用期6个月，劳动合同中只约定了李某职衔为销售专员，但对该岗位的工作要求没有具体的描述。

不过，该企业内部规章制度规定了该销售职位的考核标准。

2010年6月1日，李某接到公司发出的解除劳动合同决定书，公司以李某不符合公司招聘要求为由解除劳动合同。

李某不服，提起劳动争议仲裁，要求恢复劳动关系。

专家分析试用期对于企业而言，往往是“双刃剑”。

如果试用期解除不符合法律规定，将要承担不利后果。

《劳动合同法》框架下，除了过失性解除和非过失性解除两种情形外，企业在试用期合法解除劳动合同有以下四个法律要件:一是企业存在录用条件二是有证据证明不符合录用条件;三是企业解除通知应当在试用期内做出;四是解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。

缺乏任何一个要件，都会导致试用期解除的不生效。

本节案例中，公司在试用期解除劳动合同必须要证明员工不符合录用条件，而李某职时公司并未向其明示录用条件，从而也就没有证明其不符合录用条件的标准，因此公司不能依此来解除劳动合同。

实务指南录用条件如此重要，所以企业一定要明确界定录用条件，并有效公示，才能起到应有的作用。

1.明确界定录用条件。

录用条件一定要明确、细致和具体。

“录用条件”应该是普遍性和特殊性的结合。

所谓普遍性即大部分企业和岗位的员工都应该具备的基本条件。

比如诚实守信，在应聘的时候如实告知自己的与工作相关的信息，包括自己的教育背景、身体状况、工作经历等等。

所谓特殊性即每个企业、每个岗位或者职位都有自己的特殊要求。

有的有学历的要求，要求获得相应证书;有的有技术的要求，比如能符合企业招聘时对岗位职责的描述;有的有健康的要求，等等。

录用条件的普遍性企业可以通过规章制度进行明确规定。

录用条件的特殊性企业可以通过招聘公告、劳动合同等等和规章制度结合起来进行明确界定。

录用条件的具体内容和明确方法有很多，大部分企业都有自己的一套规定，关键是要符合企业招聘人员的要求。

2.对录用条件的公示不可或缺。

公示，简单说来，就是要让员工知道用人单位的录用条件;从法律的角度来说，就是用人单位有证据证明员工知道了本单位的录用条件。

那如何形成证据呢?方法有以下几种:(1)通过招聘公告来公示，并采取一定方式予以固定，以为仲裁和诉讼保留证据;(2)招聘员工时向其明示录用条件，并要求员工签字确认;(3)劳动关系建立以前，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，并要求其签字确认;(4)在劳动合同中明确约定录用条件或不符合录用条件的情形;(5)在规章制度中对录用条件进行详细约定，并将该规章制度在劳动合同签订前进行公示。

比如将录用条件作为劳动合同的附件。

如果把岗位职责等要求作为“录用条件”，还必须完善自己的考核制度，明确界定什么是符合岗位职责，什么是不符合要求，有一个可衡量和可操作的标准。

表1：录用条件梳理一览表关联法规第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；······第21条······用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

——《劳动合同法》案例2：试用期以不能胜任工作为由解除合同某公司招聘张经理为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。

3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。

张经理不服找公司理论，公司告知其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。

张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司此时主张辞退张经理是因为其3个月来一直没有达到公司要求的营销业绩，因其试用期不能胜任工作而解除劳动合同，公司解除没有违反法律规定。

张经理则认为，即便是不能胜任工作也不能随时解除，应当提前30日通知并支付经济补偿金，何况公司根本就没有任何的营销业绩考核制度，所以解除理由根本不成立。

专家分析试用期解除并非仅有不符合录用条件这一条路径。

在试用期内，如果存在过失性解除或非过失性解除两种情形，企业也可以依据相关法律规定与劳动者解除劳动合同。

过失性解除是劳动法上的一种学理概念，通常是指劳动者存在法定过失性事项时用人单位得以解除的情形。

《劳动合同法》规定，严重违纪、严重失职等员工过失性情形下，用人单位得以解除合同，并无须支付经济补偿金。

非过失性解除也是企业的一种法定权利，是指员工出现长病假无法从事工作或者不能胜任工作等情形时企业享有的一种法定解除权，此种解除权需要提前30日通知劳动者方可行使，同时需要支付经济补偿金。

以上两种权利，不仅在试用期间可以行使，正常劳动合同履行期间亦可行使。

此节案例中，公司欲以非过失性解除为由行使解除权，但是却不符合非过失性解除的要件：一是存在非过失性解除的事项；二是遵循法定的程序。

公司没有实施相应的绩效考核制度，就不能在客观上有效判断员工是否胜任工作。

因此，企业的解除行为并不生效。

实务指南就企业而言，对于试用期内不能胜任工作的员工，我们认为试用期解除的最好方式是以不符合录用条件解除为宜。

相对而言，只要企业规定了具体的录用条件，员工在试用期内一旦被发现不符合录用条件，即可行使解除权。

而依据非过失性试用期解除，不仅需要严格的实体认定，还需要遵守严格的程序要求。

表2：不符合录用条件解除与非过错解除之不能胜任工作的区别通过以上表格，我们可以了解不符合录用条件解除之便利性。

就此节案例而言，如果企业在录用条件中对营销业绩有相应的规定，这样员工在试用期出现不具备销售经理相应要求即有被解除劳动合同的可能。

当然，上述录用条件的设置还需满足明确具体和经过公示这两个条件。

我们不能随意设定一个抽象的营销业绩而滥用试用期之不符合录用条件解除权，但只要符合法律规定的具体明确的录用条件先行存在，企业在试用期辞退不合适的员工也就没有太大法律障碍。

关联法规第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。

第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

——《劳动合同法》第48条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。