违约金的理论争议与实践问题(上)(一)

违约金的理论争议与实践问题（上）(一)

一、惩罚性违约金与赔偿性违约金:二分法的困惑在1999年《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)之前,我国有过三个合同法,最早的是1981年的《中华人民共和国经济合同法》,该法第35条规定:“当事人一方违反经济合同时,应向对方支付违约金。如果由于违约已给对方造成的损失超过违约金的,还应进行赔偿,补偿违约金不足的部分。对方要求继续履行合同的,应继续履行。”1]这一规定被有的学者解释为是继受前苏联民法的精神,将超过实际损失数额的违约金视为惩罚性违约金。2]这样的规定与我们《合同法》第114条有很大的不同,体现出立法思想的转变。这种转变与其说是立法者的自觉,不如说是一种必然。我们从计划经济转变为市场经济,立法思想必然发生一些变化。《合同法》第114条的规定给我们带来了困惑:怎样理解违约金?违约金有哪些类型?违约金是什么效力?对这些问题的不同理解导致了规则的不同。我们先谈定性的问题。(一)《合同法》起草阶段的学说见解1·主导见解(1)梁慧星先生依梁慧星先生早在1982年发表的论文中的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律)规定在不履行或不适当履行时支付一笔金额作为惩罚。而赔偿性违约金,则为双方预先估计损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。3](2)崔建远先生崔建远先生认为,基本上以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准来区分,而惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金)的性质决定了:受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定)的性质决定了:受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。4]认为违约金与实际履行并存的为惩罚性违约金,这是德国法系的衡量标准。5]两位先生均系《合同法》的重要起草成员,基本上可以代表《合同法》起草阶段的主导见解。这两位先生都是我的老师,他们的观点形塑了学生阶段的我对违约金的理解。2·其他见解另外,在我国还有一类见解,其对“惩罚性”的理解是基于违约金的数额与违约造成的损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”6]“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”7]而基于这类对于“惩罚性”的理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。8]这类见解颇为常见,但却不宜作为判断违约金性质的标准。原因在于,这类见解对于“惩罚性”的理解纯粹是基于结果:违约金超过了损失,它就体现出了惩罚性,否则,就是赔偿性的。按照这样的标准,对于合同中约定的违约金,在违约行为造成损害后果之前,我们无从知道它是赔偿性的还是惩罚性的。既然自始无法定性,也就无法自始确定可供适用的规则,这是这种判断违约金性质的“结果论”的最大缺点。我们不采纳这种观点,而是采纳“目的论”,违约金的性质,应当根据当事人的主观用意、目的做出判断,而不是从违约的结果加以判断。一个用来填补违约损失的违约金,其数额完全有可能比实际损失高一些,这个地方可能体现了惩罚,但是结果上的惩罚色彩并不影响我们对于违约金条款性质的认定,我们不必也不能等到结果发生后再对于违约金的性质做出判断,因为经济秩序需要从一开始就明确对于违约金可以适用的规则。我们可以从当事人的主观用意、目的中做出判断,这样,即使是赔偿性违约金,并不排除有可能在实际结果上有惩罚的效果。(二)《合同法》施行后的解释及其问题1·解释在主流见解主导下起草出来的《合同法》第114条,在《合同法》施行后应该说是按照主导性见解进行解释。第114条第3款规定:“当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”这里违约金与实际履行并用了,因而这种违约金就是惩罚性的。第2款规定当违约金低于或者过分高于造成的损失的,当事人可

以请求人民法院或者仲裁机构予以调整。这自然是将违约金作为对损害的填补。第1款将违约金与约定损失赔偿额的计算方法一并规定,自然也是将违约金作为对损害的填补。这样,就可以将前两款理解为赔偿性的违约金,将第三款针对迟延履行约定的违约金理解为是惩罚性违约金。这也符合《合同法》起草者在违约金问题上“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”的初衷。2·问题(1)非违约方在请求违约金后是否还可以继续请求迟延赔偿?迟延赔偿是什么呢?过去我们不太区分,我们只强调因为违约造成的损害要给与赔偿,我们有时候区分因违约造成的损害,分析它是“直接损失”还是“间接损失”。但随着我们对于损害赔偿研究的深入,我们发现因违约造成的损害有很多类型,包括因迟延造成的损害,这个损害应该可以请求赔偿。问题就出现了:请求支付违约金后,能否继续要求迟延损害的赔偿?人们的直觉往往会促使其作出一种回答:“不能”。为什么呢?因为违约金已经填补了损害。我们接着就会面临这样的诘问:这种违约金到底是对于违约行为的惩罚还是对因违约造成的损失的填补呢?如果它是对损害的填补,则是赔偿性违约金;如果它仅仅是一笔额外的金钱给付,则是惩罚性违约金。按照这种直觉作出的答案,那么这种违约金是不是对于迟延损害赔偿的赔偿额预定(赔偿性违约金)?得出这样的结论就与我们的出发点(针对履行迟延约定的违约金是惩罚性违约金)相矛盾了,我们从惩罚性的违约金定性出发,而结论却被引到了赔偿性违约金上,理论上就出现了问题。(2)立法专门针对迟延履行规定惩罚性违约金,其立法政策是什么?为何对其他严重的违约行为不规定惩罚性违约金?违反合同的违约行为有迟延履行、不能履行、拒绝履行、不完全履行等多种,为什么立法者单独针对迟延履行规定惩罚性违约金?这种立法政策的合理性是什么呢?与履行迟延相比,拒绝履行或履行不能的严重程度可能更甚,为什么不惩罚其他的那几种类型呢?这是《合同法》出台后我们在解释论上遇到的困惑。上述困惑促使我们思考,问题出在什么地方?是不是我们在出发点就犯了错误?到底什么是惩罚性违约金和赔偿性违约金?带着这些疑问,我开始翻阅资料。我首先从中文文献中寻找这些概念的渊源,具体包括20世纪30年代胡长清先生的论述、40年代梅仲协先生的论述、50年代史尚宽先生的论述、60年代郑玉波先生的论述以及70年代孙森焱先生的论述,通过这种知识考古学的梳理,我发现这些前辈学者在界定惩罚性违约金和赔偿性违约金时的思想和我们不太一致,他们的思想是———赔偿性违约金就是赔偿额的预定,惩罚性违约金是一种额外的给付。惩罚性违约金就是除了违约金这笔金钱给付以外,其他的因为债务不履行所可能发生的责任一概不受影响,你还可以请求继续履行债务,或请求替代履行的损害赔偿(学理称为“填补赔偿”)。他们并没有把惩罚性违约金限定在迟延履行场合,他们所提的是债务不履行,而债务不履行可以有种种形态。所以从这个地方我们可以获得一个基本的认识:惩罚性违约金实际上并不是仅仅在迟延履行场合才可以有,而是针对所有的违约形态都可以有。崔建远老师对我的梳理提出疑问,认为我仅仅梳理中文文献、翻阅的是大陆和我国台湾地区学者的著述,有悖于我以往写作时作大量比较法特别是比较外国法的惯常做法,所以对我的上述结论抱怀疑态度。2008年11月我们几位清华大学法学院的民法教师到日本访问,在京都遇到了中田邦博教授,崔老师特别就此问题向他求证。在此过程中,我在旁边没有插话,以避引导之嫌。最后我们得知,日本学者也认为,惩罚性违约金不仅仅局限在延迟履行的违约情形下。目前我个人的理解是,惩罚性违约金就是一笔额外的金钱(物也可以,在我国台湾地区叫准违约金),在发生违约场合,违约方给付违约金后,另外的责任该怎么承担还怎么承担,不受影响。赔偿性违约金一旦给付,一般而言,债权人就不能再要求损害赔偿和继续履行,因为违约金替代了后两者。从这一立场出发,我们分析原《经济合同法》第35条,该条允许违约金、损害赔偿和继续履行并用,因而,我们可以说这种违约金是惩罚性的。当时的学理以及立法受前苏联的影响很大,前苏联民法学理区分企业之间的合同,适用特别的立法;而自然人之间的合同,或自然人与企业之间的合同,适用民法典的规定。这个区分的用意是强调企业之间的合同是落实国家经济计划,是保障合同履行的,把违约金称为“卢布监督”。前苏联的立法很有意思,把违约金规定在债的担保方式中,最能