商法总论二
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时建中 中国政法大学教授
商法的体系——中国学者的观点
• 较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险 法、海商法六个部分:（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社， 2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社， 2000年版） • 有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大 学出版社，1999年版）， • 有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院 出版社，1996年版）。 • 有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999 年版）， • 有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》， 中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编：《商法概论》，中国政 法大学出版社，2000年版）。 • 有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、 房地产法等一括在内（见刘新稳、管晓峰主编：《商法教学案例》，中 国政法大学出版社，1999年版）， • 还有的甚至走的更远，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保 法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入（见徐学鹿主编： 《商法系列丛书》人民法院出版社，1999年版）。
商法总论二
时建中 2007年9月13日
时建中 中国竞争法网
商事能力
时建来自百度文库 中国竞争法网
商事能力——概念
• 商事能力即商事主体资格，是指商事主体 独立从事商事活动，享有权利和承担义务 的资格和能力，包括商事权利能力和行为 能力。是以民事能力为基础的。
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商事能力与民事能力的差异
• 1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 • 2、商事能力在内容上有差异； • 3、商事能力以商业登记而确定。
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二、商行为的特征：
• • （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看 主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为 之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵 循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于 法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、 保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人 熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典 把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机 关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅 速处理。
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商行为：营业性商行为
• （一）概念： 营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指 的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行 为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有 所不同，它具有特定的条件性。 （二）特点: 1、主体为商人，否则，虽同一行为，也不是商行为； 2、行为的方式必须是以营业的方式去进行； 3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、 银行法、运输法等。
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• •
• •
三、商行为的分类
• • • • • 一、绝对商行为： 二、营业性商行为： 三、基本商行为 四、附属商行为： 五、准商行为。
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商行为：绝对商行为
• 绝对商行为，又称“客观商行为”，指依 法律规定，无论是商人为之，或非商人为 之，也不论是否以营业的方式去进行，皆 可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律 确定性及事实推定性的特点。例如，取得 票据和其他商业证券的行为、在交易所进 行的交易、德国商法典中所规定的收买并 转售商品或有价证券的行为即属此类。
一、商行为的概念
• （一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）： 1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性 质，即根据行为的内容和形式进行判断； 2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为； 3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。 （二）应该采取的标准： 现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、 行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新 商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。 （三）定义： 商行为是商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或终止商事法律关 系的经营性行为。
参考：商法的特点
王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有 以下的归纳：
• 企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效 的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则； • 商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包 括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等； • 商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些 合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主 义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果， 如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之 责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务 人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事 法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）
时建中 中国政法大学教授
资料：比较与借鉴——其他国家的商法体系
1、 德国商法典规定了公司法和海商法的内容以及商业买卖、行纪营业、货 运营业、运输代理营业、仓库营业等商行为，却未涉及任何票据法、破 产法、保险法的内容。法国商法典规定了公司法、票据法、海商法以及 破产法的内容，又还规定了行纪、买卖、夫妻财产的分割、商业交易所、 商事法院等内容，但却未涉及保险法。 2、日本商法典规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交 互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送业、运送营业、寄 托、保险等商行为，但却未涉及破产法。 3、韩国商法典的体系与日本商法典的体系基本一致，亦未包含破产法（见 《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版）。 4、澳门商法典的内容包含了公司法、票据法，但却对海商法和破产法未作 规定，而大量的条文规定的是各种商业债、寄售合同、供应合同、行纪 合同、承揽运输合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居 间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计 合同、回购合同、银行合同、担保合同、保险合同等合同法的内容（见 《澳门商法典》，中国政法大学出版社，1999年版）。 5、根据董安生等编译的《英国商法》，英国的商法体系是由合同法、代理 法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、 知识产权法、破产法、仲裁法这些法律部门组成的（见董安生等编译 《英国商法》，法律出版社，1991年版）。
2、实质意义上的商法——存在于大陆法系和英美法系、民商合一和 民商分立国家
– 主要有瑞士、意大利、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。
二、广义的商事法和狭义商事法 1、广义的商事法：国际商事法和国内商事法
– （1）国际商事法：国际商事公约、条约和习惯 – （2）国内商事法：商事公法、商事私法
2、狭义上的商事法：商事私法 三、商事公法和商事私法 1、商事公法：公法上有关商事的规定，散见于宪法、行政法、 刑法、诉讼法； 2、商事私法：私法上有关商事的规定。
时建中 中国政法大学教授
商法的特征（一）
1、兼容性 （1）公私法兼容。（商事法虽然以私法规定为其中心，但为 保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎 与行政、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法公法 化） （2）任意性和强制性兼容（私法，任意性，鼓励交易、商事 行为；公法性，强制性，交易安全和秩序，组织和部分行 为）德国法学家德恩曾经说过，“商法事一切法律中最为 自由的，同时又是最为严格的” 2、技术性 从社会学角度分析，法律条款包括：伦理性条款和技术性 条款。 • ——民法、刑法：伦理性条款 • ——商法：技术性条款（专门化、职业化、定型化，例如， 票据法）
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商行为：基本商行为
• 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商 行为的总称。这些行为的共同特征都是直 接以营利为目的的活动，并且在内容上以 商品交易为基础，传统上把它称为“买卖 商行为”或“固有商行为”。
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商行为：附属商行为
• （一）概念： • 又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商 品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务 活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附 带进行的行为。 • （二）特点： • 1、必须有主商行为存在。 • 2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本 商行为不同，不以商人概念为基础。 • 3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。 • 4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便 旅客的住宿，又设置了许多车辆迎送旅客，如就买卖商而言， 其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。
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商法的分类及特点
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商法的分类
一、形式意义上的商法和实质意义上的商法 1、形式意义上的商法——只存在于民商分立的国家
– 目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲 的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、 埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。
时建中 中国政法大学教授
商法的特征（二）
3、维护营利性 • 商法是保护正当营利的法律，确保交易公 平、安全、效率、秩序等。为“营利”创 造法律环境。 • 民法侧重保护一般社会公众利益 4、国际性 原因：技术性规范；多数源于惯例；国际 统一的努力；（统一汇票本票法、货物销 售合同公约）
时建中 中国政法大学教授
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商事能力的限制
• • • • • 法律的限制 章程的限制（经营范围） 商事能力的实现 ——自然人 ——法人
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商事能力的特别限制
• 1、未成年人商事能力的限制 • 2、公务人员商事能力的限制 • 3、外国人商事能力的限制
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商行为
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商行为：准商行为
• 准商行为是相对于完全商行为而言的。如 前面所说的绝对商行为和营业的商行为均 属完全商行为，准商行为又可称非完全商 行为。它是指不能直接根据法律规定而对 其行为加以认可，而必须根据法律的规定 或通过事实的推定方可确认其行为的性质。 如民事公司和其他一些民事行为。
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资料：营业性商行为
• • • • • • • • • • 《 日 本 商 法 典 》 第 502 条 列 举 了 十 二 种 行 为 为 营 业 的 商 行 为 ： 1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、 服装出租等均属此类。 2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的 方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。 3、供给电气、煤气的行为。 4、 运输行为 。 包括陆上 、海上 、航空的物品和旅客的运输 。 5、 承揽 作业 或劳务行为 。 主要指工程承 包及船舶工程 的承揽及家房 建筑等 。 6、出版、印刷或摄影等行为。 7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐 场等。 8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。 9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行 为，包括财产险和生命险。 10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。 11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。 代办是以自己的名义为他人所为的行为。 12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。
商法的体系——中国学者的观点
• 较为全面和成熟的体系是分为公司法、证券法、票据法、破产法、保险 法、海商法六个部分:（见顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社， 2001年版、范健主编：《商法》，高等教育出版社、北京大学出版社， 2000年版） • 有的教材将海商法剔除在外（见覃有土主编：《商法学》，中国政法大 学出版社，1999年版）， • 有的则将破产法剔除在外（见王保树主编：《中国商事法》，人民法院 出版社，1996年版）。 • 有的增设信托法（见赵万一主编：《商法学》，中国法制出版社，1999 年版）， • 有的还增设了企业法或合伙企业法（见雷兴虎主编：《商法学教程》， 中国政法大学出版社，1999年版，王卫国主编：《商法概论》，中国政 法大学出版社，2000年版）。 • 有的已完全突破既有的商法体系，将期货法、银行法、企业法、信托法、 房地产法等一括在内（见刘新稳、管晓峰主编：《商法教学案例》，中 国政法大学出版社，1999年版）， • 还有的甚至走的更远，将商事代理法、合同法、买卖法、期货法、担保 法、信托法、融资租赁法、商事仲裁与诉讼等全部纳入（见徐学鹿主编： 《商法系列丛书》人民法院出版社，1999年版）。
商法总论二
时建中 2007年9月13日
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商事能力
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商事能力——概念
• 商事能力即商事主体资格，是指商事主体 独立从事商事活动，享有权利和承担义务 的资格和能力，包括商事权利能力和行为 能力。是以民事能力为基础的。
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商事能力与民事能力的差异
• 1、商事能力是权利能力与行为能力的统一。 • 2、商事能力在内容上有差异； • 3、商事能力以商业登记而确定。
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二、商行为的特征：
• • （一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看 主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定； （二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为 之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵 循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款； （三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于 法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”； （四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、 保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人 熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典 把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件； （五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等； （六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机 关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅 速处理。
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商行为：营业性商行为
• （一）概念： 营业性商行为又称“主观商行为”、“相对商行为”，指 的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行 为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有 所不同，它具有特定的条件性。 （二）特点: 1、主体为商人，否则，虽同一行为，也不是商行为； 2、行为的方式必须是以营业的方式去进行； 3、这类行为多数要受相关商事特别法调整。如保险法、 银行法、运输法等。
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• •
• •
三、商行为的分类
• • • • • 一、绝对商行为： 二、营业性商行为： 三、基本商行为 四、附属商行为： 五、准商行为。
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商行为：绝对商行为
• 绝对商行为，又称“客观商行为”，指依 法律规定，无论是商人为之，或非商人为 之，也不论是否以营业的方式去进行，皆 可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律 确定性及事实推定性的特点。例如，取得 票据和其他商业证券的行为、在交易所进 行的交易、德国商法典中所规定的收买并 转售商品或有价证券的行为即属此类。
一、商行为的概念
• （一）不同国家认定商行为的标准（大陆法系）： 1、法国：主张按法律行为的客观内容来认定其行为是否属于商业性 质，即根据行为的内容和形式进行判断； 2、德国：主张只要有商人双方或一方参加的法律行为就是商行为； 3、日本：确定商行为的标准应当兼采主观和客观。 （二）应该采取的标准： 现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、 行为本身的内容和形式等方面结合起来确定。但在确定时，应该以新 商人主义立场为基础，兼采客观主义的理论。 （三）定义： 商行为是商事主体以营利为目的，旨在设立、变更或终止商事法律关 系的经营性行为。
参考：商法的特点
王保树教授主编的《中国商事法》中曾对商事法律制度的特点有 以下的归纳：
• 企业交易快速主义，即在商事交易时效期间上采取短期消灭时效 的原则，并在交易形态和客体上采交易定型化原则； • 商事交易公示主义，即公开交易中公众必须知道的重要事项，包 括公司登记公示、上市公司信息公开、船舶登记公告等； • 商事交易的要式主义，即交易形式须严格依照法律规定，如某些 合同的定型化和商事文书规定事项的法定化；商事交易的外观主 义原则，即以当事人行为的外观为准，而认定其行为的法律后果， 如不实登记之责任、字号借用之责任、表见经理人和表见董事之 责任等；商事交易的严格责任主义，即在商事交易中，无论债务 人是否有过错，均应对债权人负责。（王保树主编：《中国商事 法》第21-22页，人民法院出版社1996年版）
时建中 中国政法大学教授
资料：比较与借鉴——其他国家的商法体系
1、 德国商法典规定了公司法和海商法的内容以及商业买卖、行纪营业、货 运营业、运输代理营业、仓库营业等商行为，却未涉及任何票据法、破 产法、保险法的内容。法国商法典规定了公司法、票据法、海商法以及 破产法的内容，又还规定了行纪、买卖、夫妻财产的分割、商业交易所、 商事法院等内容，但却未涉及保险法。 2、日本商法典规定了公司法、票据法、海商法的内容，又规定了买卖、交 互计算、隐名合伙、居间营业、行纪营业、承揽运送业、运送营业、寄 托、保险等商行为，但却未涉及破产法。 3、韩国商法典的体系与日本商法典的体系基本一致，亦未包含破产法（见 《韩国商法》，中国政法大学出版社，1999年版）。 4、澳门商法典的内容包含了公司法、票据法，但却对海商法和破产法未作 规定，而大量的条文规定的是各种商业债、寄售合同、供应合同、行纪 合同、承揽运输合同、代办商合同、商业特许合同、特许经营合同、居 间合同、广告合同、运送合同、一般仓储寄托、旅舍住宿合同、交互计 合同、回购合同、银行合同、担保合同、保险合同等合同法的内容（见 《澳门商法典》，中国政法大学出版社，1999年版）。 5、根据董安生等编译的《英国商法》，英国的商法体系是由合同法、代理 法、合伙法、公司法、商买卖法、竞争法、票据法、担保法、保险法、 知识产权法、破产法、仲裁法这些法律部门组成的（见董安生等编译 《英国商法》，法律出版社，1991年版）。
2、实质意义上的商法——存在于大陆法系和英美法系、民商合一和 民商分立国家
– 主要有瑞士、意大利、瑞典、蒙古、我国台湾地区等。
二、广义的商事法和狭义商事法 1、广义的商事法：国际商事法和国内商事法
– （1）国际商事法：国际商事公约、条约和习惯 – （2）国内商事法：商事公法、商事私法
2、狭义上的商事法：商事私法 三、商事公法和商事私法 1、商事公法：公法上有关商事的规定，散见于宪法、行政法、 刑法、诉讼法； 2、商事私法：私法上有关商事的规定。
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商法的特征（一）
1、兼容性 （1）公私法兼容。（商事法虽然以私法规定为其中心，但为 保障其私法规定的实现，颇多属于公法性质的条款，几乎 与行政、刑法等有不可分离的关系，却已形成商事法公法 化） （2）任意性和强制性兼容（私法，任意性，鼓励交易、商事 行为；公法性，强制性，交易安全和秩序，组织和部分行 为）德国法学家德恩曾经说过，“商法事一切法律中最为 自由的，同时又是最为严格的” 2、技术性 从社会学角度分析，法律条款包括：伦理性条款和技术性 条款。 • ——民法、刑法：伦理性条款 • ——商法：技术性条款（专门化、职业化、定型化，例如， 票据法）
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商行为：基本商行为
• 所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商 行为的总称。这些行为的共同特征都是直 接以营利为目的的活动，并且在内容上以 商品交易为基础，传统上把它称为“买卖 商行为”或“固有商行为”。
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商行为：附属商行为
• （一）概念： • 又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商 品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务 活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附 带进行的行为。 • （二）特点： • 1、必须有主商行为存在。 • 2、这种行为虽然也适用关于商行为的一般规定，但它与基本 商行为不同，不以商人概念为基础。 • 3、对主营业行为的实现起辅助推动的作用。 • 4、具有相对性。如旅馆业，主营业是旅客的住宿。而为方便 旅客的住宿，又设置了许多车辆迎送旅客，如就买卖商而言， 其销售活动为基本商行为，而附设的仓储保管则为附属商行为。
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商法的分类及特点
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商法的分类
一、形式意义上的商法和实质意义上的商法 1、形式意义上的商法——只存在于民商分立的国家
– 目前采用此种的主要有欧洲的法、德、奥、比、葡、西等20多个国家，亚洲 的日、韩、印度、印度尼西亚、土等10多个国家，还有非洲的阿尔及利亚、 埃及等，美洲的巴西、墨西哥等国。
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商法的特征（二）
3、维护营利性 • 商法是保护正当营利的法律，确保交易公 平、安全、效率、秩序等。为“营利”创 造法律环境。 • 民法侧重保护一般社会公众利益 4、国际性 原因：技术性规范；多数源于惯例；国际 统一的努力；（统一汇票本票法、货物销 售合同公约）
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商事能力的限制
• • • • • 法律的限制 章程的限制（经营范围） 商事能力的实现 ——自然人 ——法人
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商事能力的特别限制
• 1、未成年人商事能力的限制 • 2、公务人员商事能力的限制 • 3、外国人商事能力的限制
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商行为
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商行为：准商行为
• 准商行为是相对于完全商行为而言的。如 前面所说的绝对商行为和营业的商行为均 属完全商行为，准商行为又可称非完全商 行为。它是指不能直接根据法律规定而对 其行为加以认可，而必须根据法律的规定 或通过事实的推定方可确认其行为的性质。 如民事公司和其他一些民事行为。
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资料：营业性商行为
• • • • • • • • • • 《 日 本 商 法 典 》 第 502 条 列 举 了 十 二 种 行 为 为 营 业 的 商 行 为 ： 1、出租行为。是专指以物为媒介面企图得到利益的行为。如房屋出租、汽车出租、 服装出租等均属此类。 2、为他人制造或加工的行为。是指由他人借给的或由他人买入的原材料，用有偿的 方式进行制造加工的行为。如为他人加工制作的纺织业、染色业、洗涤业等。 3、供给电气、煤气的行为。 4、 运输行为 。 包括陆上 、海上 、航空的物品和旅客的运输 。 5、 承揽 作业 或劳务行为 。 主要指工程承 包及船舶工程 的承揽及家房 建筑等 。 6、出版、印刷或摄影等行为。 7、以招株顾客为目的而设置场所交易的行为。如旅馆、饭店、理发店、剧院、娱乐 场等。 8、兑换及其他银行交易的行为。是指从他人那里同时接受资金的行为。 9、保险。指收取保险费，在一定的期间内发生的事故，就支付保险赔偿金的契约行 为，包括财产险和生命险。 10、寄托承办行为。主要是仓储保管等业。 11、居间代办行为。居间是以他人的名义从事的媒介活动，以经纪人行为量为典型。 代办是以自己的名义为他人所为的行为。 12、承担代理商行为。指为本人承办代理契约的商行为。