比较法总笔记

《比较法总论》读书笔记

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《比较法总论》由德国的K·茨威格特与德国的H·克茨合著，全书分为两大部分：第一部分概说为并列式结构，由四章构成，分别介绍了比较法的概念、比较法的功能和目的、比较法的方法以及比较法的历史，该部分对比较法的主要理论进行了详细的阐述。第二部分世界上的法系为总分式结构，首先以第五章法系的样式为标题对法系论进行了总体的讲述，其后分别以六章的篇幅分别介绍了罗马法系、德意志法系、英美法系、北欧法系、社会主义法系以及其他法系(包括远东法系、伊斯兰法系和印度法系)。

比较法的概念

什么是比较法？这是我们步入比较法领域首先会遇到的问题。对于这一问题的回答将直接影响比较法研究的思路和对比较法其他理论问题的思考和解答。

然而，作者在书中对比较法所做的定义似乎相对简单。

作者首先指出，“比较法是指一方面以法律为其对象、另一方面以比较为其内容的一种思维活动。”但如果认为这就是比较法的含义，那么就很难看出，比较法应当超出通常的法学研究范围到何种程度才成为某种特殊的东西。因此，比较法首先是世界上各种不同的法律秩序相比较。

其次，作者说明，外国法研究本身并不意味着比较法，并把比较法和其他法律学科作了比较。经验表明，比较法最好这样进行：作者首先在各国报告中说明外国法的主要资料，然后用这些资料作为研究的真正核心继续进行深入的比较，最后作为此种比较的结果，进行批判性的法律政策的考察或得出关于本国法律解释的结论。

但是纵观第一章，可以看到，作者并没有给出一个完整的、明确的比较法的含义。几乎只是用“比较法是世界上各种不同的法律秩序相比较”这句话来定义。而且，作者这样的界定会产生一定的负面影响：它会导致对比较法德工具主义的理解和角色定位，会使人们认为比较法是一种纯粹的法律比较活动，其存在的价值仅仅在于为其他学科和法律实践服务。

对比较法的定义应结合它的目的、性质、研究范围等来进行。

比较法的目的

关于比较法的目的，虽然作者在第二章以“比较法的功能与目的”为标题，但在本章中似乎没有提到比较法的目的的论述，全是在讲比较法的功能。笔者认为，作者对比较法的最后一个功能即法律统一的论述，既是比较法的目的。

比较法最终的目的在于尽力减少或者消除那些各国法律秩序间非基于各民族的政治、道德或者社会特性，而是由于历史上的偶然性、暂时的存在或者不是必要的原因所产生的法律上的差异，在理想和可能的范围内，完成一部超国家的“统一法”。

比较法的性质

要对比较法有一个好的认识，就必须弄清比较法的性质，即比较法是一种方法还是一门学科。

在第一章第三部分，作者把比较法同国际私法、国际法等学科放在一起进行了区分，这里作者倾向把比较法作为一门科学。其后在书中第21页，作者提到“比较法作为法学的一种科学方法，有着多种重要的功能”，这里作者倾向把比较法作为一种方法。那么，比较法到底是一种方法还是一门科学呢？笔者认为，比较法既是一种方法，同时又是一门学科。作为一种方法论，它不是独立的，需要集合其他的方法；而作为一门学科，它是独立的，独立于其他法律学科。

比较法的研究范围

无论作为一种方法论还是一门学科，比较法都有一个根本的特性，其研究范围在所有法学中是最广泛的。然而，在本书中，作者将比较法的研究范围仅限定在私法领域，书中各国制度的分析比较也主要限于民事、婚姻家庭以及经济领域，对刑事、行政等公法领域只有少量涉及。正如作者在书中指出的一个现象：“比较法研究从开始到现在，都是集中(虽然还远远不够充分)在大陆法学称作私法的各个领域，这一方面是因为——大家都很清楚——惟独比较私法学者一向关注法系理论，而且这个理论在发展中几乎常常好像是一切法律都是由于私法而成立似的。”（第五章第二部分103页）这其中是否存在矛盾，是作者忽略了公法领域的比较法，还是比较法并不真正属于所有法学？比较法的研究范围是什么，应当严格界定私法与公法的范围吗？

笔者认为，随着社会的发展，部门法的日益扩大，公法和私法的划分已无法满足研究的需要，因此，除公法和私法之外，又有了社会法的概念。目前，理论