股份有限公司董事“恶”之法律抑制(朱晓娟 中国政法大学)

股份有限公司董事“恶”之法律抑制朱晓娟中国政法大学上传时间:2008-4-13关键词: 股份有限公司/董事“恶”/法律抑制内容提要: 股份有限公司作为一个开放性的公司，不再是仅与几个股东利益相关的法人实体，而是与数以千计甚至万计的股东(投资者)息息相关，并肩负有一定的社会责任，股份有限公司的董事会及董事如何正确行使职权、对其“恶”如何抑制的问题显得日益突出。

根据对董事“恶”之抑制机制的不同性质，可以分为对董事的内部抑制和外部抑制。

内部抑制主要是通过公司章程对董事之“恶”进行制约，外部抑制则通过法律规定对董事之“恶”进行制约。

“善”、“恶”本来属于道德范畴，历来就有“人性本善”与“人性本恶”之争，笔者无意于在此问题上花费笔墨，本文所称的董事之“恶”是指董事在代表公司行事时，滥用权力从而损害公司、股东及其他相关主体利益的行为。

为此，如何限制公司的董事，尤其是有权代表公司的董事的职权行使行为至关重要。

实践中，我国董事的称谓千差万别。

依据在公司中所起的作用而非董事的名称来决定一个人是否为公司董事具有至关重要的意义，正如罗伯特所说，“董事如何称呼并不重要，重要的是他们在公司事务中所起的作用。

”(参见Robert R. Pennington. Company Law ，(4th Ed)London，Buttlerworth，1979.P.493.)笔者赞同这一观点，我国应尽快修改公司法，引进英美法“影子董事”的规定，将无董事之名而行董事之实的人纳入公司董事的范围加以规制。

在各类董事中，独立董事(独立董事又称为非执行董事、外部董事，独立董事的概念和制度来自英美法国家，由于其“一元制”的公司机关构造，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良，通过加强董事的独立性，使董事会能对公司管理层的经营管理活动进行监督)由于“英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近”(Ｐ31)，加之中国证监会于2001年8月发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，规定上市公司应当建立独立的外部董事(简称独立董事)制度，这表明我国的独立董事制度尚处于起步和探索阶段，考虑到其监督功能的存在，独立董事不在本文的讨论之列。

一、对股份有限公司董事“恶”之抑制的理论基础(一)董事与公司的关系董事与公司的关系，各国学说及法律的规定有很大差别，基本上有以下四种理论：第一，信托与代理兼有说。

该学说源于英美衡平法，主要以英、美等大多数普通法系国家及我国香港地区的立法和学者学说为代表。

“在英美法系国家，董事被看作公司的代理人和受托人，对外代表公司与第三人交易时，董事被认为是公司的代理人；对内管理公司财产和资本时，董事被认为是公司的受托人。

”(Ｐ87)根据代理与信托兼有说，董事不仅应当尽到代理人对本人应尽的义务，而且应当履行受托人作为类似善良管理人对受益人应尽的义务。

第二，代理说。

代理说的产生基础是法人拟制理论，主要以德国的立法(德国《民法典》第26条第(2)款规定，1 董事会在诉讼和非诉讼事件中代表社团，具有法定代理人的身份；2 董事会代表权的范围得以章程加以限制，其限制得对抗第三人。

德国《股份法》第78条明确规定了代理，董事会成员或授权单独或集体作为公司的代理人，……作为权力代表的董事会成员，他们中的个人也可以聘任从事一定的业务或一定种类的业务。

由于董事为公司的代理人，因此，《股份法》第82条进一步规定：“在董事会成员和公司的关系中，他们有义务遵守由章程、股东大会和董事会、经理以及监事会的业务规章所确定的对于股份公司的规定中业务管理权限的限制。

”)为代表。

在制定法中，公司被视为一个拟制的法律主体，由于其民事行为能力无法独立完成，所以只能通过董事会的行为才能与第三人建立法律关系，从而董事、董事会也就被视为是公司的代理人，公司对董事会成员所进行的管理公司业务活动的后果负责，公司不得以所谓的“董事任命或资格瑕疵”、“公司内部管理瑕疵”为借口而否定董事会成员对外行为的有效性。

第三，委任说。

委任说被大多数大陆法系国家所采用，主要以日本、我国台湾地区的立法及学者学说为代表。

(如日本《商法典》第254条之一第3项规定：“公司和董事之间的关系，依照关于委任的规定。

”我国台湾地区“公司法”第192款第3项规定：“公司与董事间之关系，除本法另有规定外，依民法关于委任之规定。

”我国台湾地区“民法”第27条第1、2项规定：“法人应设董事。

董事有数人者，法人事务之执行，除章程另有规定外，取决于全体董事过半数之同意。

董事就法人一切事务，对外代表法人。

董事有数人者，除章程另有规定外，各董事均得代表法人。

”又依通说、实务见解及“公司法”第192条第2项之规定，均认为董事与法人间内部之关系为有偿委任，应适用民法第528条至552条之规定。

参见林诚二：《董事代表权之限制》，http：)我国大陆亦有些学者认为，“公司与董事的关系适用委任规定”(Ｐ114)。

依委任关系理论，股东的选任行为与被选任人董事的承诺表示构成二者之间的委任关系，董事处于公司受任人的地位。

第四，特殊关系说。

即认为公司董事与公司的关系类似于代理，但普通法上的代理原则并不能完全适用。

董事对公司、对股东都负有信义义务和制定法上的义务，这些义务的性质也非一般代理人义务所能包容。

特殊关系说是试图弥补信托关系说及代理关系说之不足而产生的，但其并未形成比较完备的体系。

在司法实践中，还缺乏判例法的有利支持(Ｐ31)。

以上四种学说都从不同角度、不同的逻辑层次探讨了董事与公司之间的关系，都试图寻求一种能规范董事行为的法理基础，在一定的程度上能够自圆其说，多年的实践也已证明其合理性和存在的价值，但是无法回避的现实是：上述学说都无法圆满、无一纰漏地概括董事与公司的关系。

究其原因，在于公司制度发展到今天，大量规定了董事的法定义务，但这些法定义务无法由一种法律关系完全推导出来，而董事与公司关系的这种复杂性，造成了董事对公司责任的多样性和模糊性。

如何完整规制董事与公司的关系，成为立法上保护公司和股东权益，促进公司治理结构合理化的一项紧迫任务。

虽然有学者主张委任说是董事权力义务产生的依据(Ｐ114)，但笔者认为，董事与公司的关系不是委任关系，因为董事尤其是董事长既要处理公司内部重大事务，又要代表公司以公司的名义对外进行法律行为，并且董事们一般从公司领取薪酬，这恰恰是与委任的内部性、无偿性相区别之处。

因此，不能单取一种学说作为规制董事与公司间关系的立法理论基础。

从法律文化和习惯方面考虑，在我国未来《公司法》的修改和完善上，我们可以借鉴我国台湾地区的做法，既以特别法规定为原则，又辅之以委任作为补充，这样可以照顾到公司董事的特殊地位和职责，也可以用委任作为兜底补充，以免出现太多法律漏洞。

(二)董事与公司、股东、职工及其他相关利益主体间的利益冲突与公司有关的各利益主体之间由于利益的不统一可能存在各种冲突。

相对而言，英美公司法理论中专门讨论的利益冲突(conflict of interest)概念比较狭义(主要是指公司董事、高级职员以及具有控制权的股东与其公司或其他股东和投资人之间可能存在的利益上的对立和冲突。

此种冲突状态的特别之处是，发生冲突的主体之间存在一种委托管理关系，即董事和高级职员负有受托管理公司财产的义务。

参见王军：《国企上市公司的利益冲突与立法政策》，中国政法大学民商法学专业硕士学位论文)，在讨论董事与相关主体的利益冲突时，董事与公司和中小股东的利益冲突具有更大的危险性，美国学者波斯纳曾经生动地描述董事与股东间利益冲突的现状。

(“在股份有限公司中，股东是一个并不管理或控制‘他们’的公司的投资者。

股东享有投资利益，但与债权人相比，股东更容易因经理人滥用职权和不履行义务而受到损害。

由于债权人有固定的利息率，所以他关心的并不是企业得到令人满意的经营，而是不要经营得过糟以至于无法向他支付利息。

与之相反，股东的收益却与企业的经营状况和经理人员如何认真将企业收入的适当份额分配给股东直接有关。

这就是说，经理履行其管理职能所追求的高于竞争收入的任何东西都是与股东息息相关的。

尽管，由于企业破产的威胁使得企业经营管理的结果不仅与股东，而且也与经理人员有直接关系，即管理不善的后果与经理人员的私利是严重冲突的。

但是，由于破产的风险最终是由股东承担的，因此企业经营管理人员公正对待股东、为股东的利益全心全意经营管理好公司的积极性被削弱了。

这就是股东和经理人员间的潜在冲突。

”参见(美)理查德·Ａ·波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第534—537页)可以肯定地说，公司董事很难像企业主那样追求公司资产的有效使用，甚至可能以牺牲公司股东及其他相关利益主体的利益来追求自己的最大利益，在这种情况下，决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司及其他主体利益的损失。

为此，必须对董事进行有效的监督制约。

总之，由于董事与公司之间特殊、复杂的关系，加之董事自身的利益，决定了董事在管理、运用公司资产的过程中必然与公司、股东及其他相关利益主体之间存在利益冲突，即董事在运用公司资产的过程中必然存在自身利益、公司利益及其他相关主体利益的取舍问题，此时，如有可能，董事必然会利用自己在公司中的特殊地位，谋求自身的利益而不惜损害其他相关主体的利益，为防止董事滥用权力、违反义务，从而损害公司及其他利益相关主体的利益，必须对董事的“恶”进行事前与事后的制约和监督。

二、我国现行法对董事“恶”之抑制的规定及存在的问题为防止董事在行使职权时滥用权力，现代各国公司法在赋予董事职权的同时，都相应地规定了一系列权力行使的制约机制，以保证董事权力的正确行使。

综观现代各国公司法的规定，主要是从事前及事后对董事的权力行使进行制约，其中董事权力行使的事前制约机制主要是对董事的任职资格进行事前限定，而董事权力行使的事后制约机制主要是要求董事承担相应的民事、行政和刑事责任。

由于行政责任和刑事责任更多是一种公法上的责任，无法实现对遭受损害一方的补偿，故不在本文的讨论之列。

(一)我国现行法对董事“恶”之事前抑制机制的规定及存在的问题第一，我国现行法对董事积极资格的规定存在的问题。

我国《公司法》第57条、58条是有关董事资格的规定，从这两条条文可以看出，形式上公司法没有明确规定董事任职的积极资格，对国籍或居所、年龄及必须是法人还是自然人都没有明确的限定，可以说，我国《公司法》对董事的积极资格要求是比较宽松的。

我国公司立法强调董事只要具备民事行为能力即可。

上述规定有其特定的原因和现实基础，体现了当时国家的产业政策和公司自身发展的需要。

((1)我国《海南经济特区股份有限公司条例》第18条规定，中外合资的有限公司变更为股份有限公司，并允许新设的外商投资企业采用股份有限公司形式，或股份有限公司发行人民币特种股票；(2)中外合资有限公司的董事会由中外董事组成，且中外任何一方均可担任董事长。