最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带支付责任
盈科解读《建设工程司法解释二》之第二十四条
盈科解读《建设工程司法解释二》之第二十四条编者按为帮助大家正确理解适用《建设工程司法解释二》，盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心集合盈科各地分所建设工程专业律师，对《建设工程司法解释二》逐条进行详细解析，从条文释义到适用范围、到条文起草讨论的衍变过程，全面深入进行解读。
今天发送第二十四条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称：《建设工程司法解释二》）第24条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
【条文释义】《建设工程司法解释二》第二十四条是对《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的完善和补充，准许实际施工人在特定情况下突破合同相对性原则，向没有合同关系的发包人主张权利，发包人在欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，间接打通保护农民工等建筑工人权益的通道，实现实质意义上的社会公平。
同时，本条在诉讼程序上明确：人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，而不是可追加；人民法院应当查明发包人欠付的工程价款数额，避免司法实践中出现的仅笼统判决发包人在欠付款范围数额承担责任导致执行依据不明确。
但是本条对诸多名词定义未明确，本文逐一解读。
一、实际施工人范围应当注意的是，从本条条文本身表述来看，针对实际施工人只规定了转包和违法分包两种情形，并没有明确借用资质情况下借用资质的挂靠人是否为实际施工人，所以导致司法实践中对此存在争议。
《建设工程司法解释一》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。
明确规定没有资质的建筑施工企业借用资质的是实际施工人。
《最高人民法院建设工程司法解释的理解与适用》（司法解释一）一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。
“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的两个最高院裁判规则
“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的两个最高院裁判规则编者按本文通过最高人民法院近期公布的两个“实际施工人向发包人主张工程款”适用例外的判例，总结出其对实际施工人认定的趋势：挂靠情形下及农民工工资或劳务报酬占比不高的建设工程项目中，实际施工人均不能直接向发包人主张工程款。
案例一一裁判规则最高院在最新作出的《天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案》[（2017）最高法民申3613号]中，认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。
该法律认定从根本上确立了《施工合同司法解释》第二十六条的法理基础，即本条规定并不是对于合同相对性的突破，而是在实际施工人和发包人之间应当存在事实上的合同关系。
在这个意义上，《施工合同司法解释》第二十六条保护的是承包人而非实际施工人。
基于此，《施工合同司法解释》第二十六条的规定不能适用于挂靠法律关系引起的纠纷，即挂靠人不能以实际施工人的身份向发包人主张权利。
二裁判要旨适用《施工合同司法解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人。
建邦地基公司是以博川岩土公司名义进行，其与博川岩土公司仅存在挂靠关系。
本案建设工程法律关系的合同当事人为中冶集团公司和博川岩土公司。
因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。
建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足。
三当事人诉求及理由（1）建邦地基公司与博川岩土公司属于挂靠关系，建邦地基公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了博川岩土公司的企业资质，双方既不是分包关系，也不是转包关系。
实际施工人能否向发包人主张工程款？最高法民一庭给出答案
实际施工人能否向发包人主张工程款？最高法民一庭给出答案编辑：于标律师团队来源:最高院法官公众号“法语峰言”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第二款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。
该条款为解决拖欠农民工工资问题提供了司法保障，同时该解释赋予实际施工人对发包人的诉权存在着滥用现象，损害了建设方及与实际施工人没有合同关系的施工人权益。
有意见认为，该条款实际上更多保护了一些资质等级低、资信状况差、市场竞争力差的小型建筑企业的不法利益，损害了建设单位的合法利益，不利于维护建筑市场经济秩序，建议修订该条款。
2011年全国民事审判工作会议中，最高人民法院就此问题作出的纪要规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。
2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。
”以上会议纪要及讲话是目前司法实践中正确理解与适用解释第二十六条的重要遵循。
01《解释》第二十六条的起草背景和本意2005年国家出台的《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》指出，建筑业是国民经济的支柱产业，就业容量大，产业关联度高，全社会50%以上固定资产投资通过建筑业才能形成新的生产能力或使用价值，建筑业增加值约占国内生产总值的7%。
实际施工人原则上不应向发包人主张工程款
实际施工人原则上不应向发包人主张工程款所谓工程款，是指发包人按合同约定向承包人支付的合同价款。
在建筑工程施工过程中，常常会出现承包人、分包人、供应商等各类实际施工人因为各种原因不能按时收到工程款的情况。
面对这种情况，有些实际施工人可能会向发包人主张工程款。
然而，从法律和商业道德的角度来看，实际施工人原则上不应向发包人主张工程款。
法律层面根据我国《民法典》等法律法规，一般情况下承包人、分包人、供应商等实际施工人与发包人是通过签订的施工合同或供货合同来规范双方权益和义务的。
按照合同约定，发包人应在工程或物资交付后按照约定时间和方式向实际施工人支付工程款或货款。
而实际施工人则应按时、按质、按量完成合同约定的工程或供应货物。
如果发包人未按照合同约定向承包人、分包人、供应商等实际施工人支付工程款或货款，双方之间就会发生争议。
此时，如果实际施工人向发包人主张工程款，需要考虑以下几个方面：1. 合同约定是否合同约定了工程款的支付时间和方式？实际施工人应当根据合同中的约定向发包人主张工程款。
2. 发包人的违约行为如果发包人违反了合同约定，致使实际施工人不能按时收到工程款，双方之间就形成了违约关系。
此时实际施工人有权要求发包人赔偿其因违约行为所遭受的损失，但不应该向发包人要求支付工程款。
3. 法律规定如果合同中没有对工程款的支付时间和方式作出明确的约定，则实际施工人应当参照相关法律法规的规定。
例如，《中华人民共和国合同法》第81条规定：“当事人在合同履行过程中，需要支付相应的价款，应当按照约定的时间、地点、方式支付；如果没有约定，应当在对方履行完约定的义务后同时支付或者在对方履行完自己应当履行的价款义务后支付。
”因此，实际施工人原则上应当等待发包人履行完其应当履行的义务后支付工程款。
商业道德层面除了法律规定外，实际施工人向发包人主张工程款还应当考虑商业道德的问题。
在商业交易中，各方应当遵守公正、诚实信用、公平竞争等基本商业道德，以保证商业活动的良性发展。
「最高院案例」存在实际施工人，不妨碍承包人向发包人请求工程款
「最高院案例」存在实际施工人，不妨碍承包人向发包人请求工程款案情简介企智公司称，三建公司不是合法的债权人，不应获赔。
案涉《建设工程施工合同》系由曾庆定与企智公司签订，施工设备的租赁、人员雇佣、建筑材料购买、工程款的收取等均系曾庆定个人所为，曾庆定系借用三建公司资质的实际施工人。
三建公司并未施工，其不应获得工程款。
二审判决支持三建公司的不劳而获，剥夺了实际施工人的利益，有违司法公正。
三建公司提交意见称，曾庆定是三建公司的委托代理人，与三建公司之间既不是挂靠关系也不是冒名关系。
三建公司与企智公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，三建公司以自己的人财物完成案涉工程，是合法的债权人。
企智公司与企创公司试图将曾庆定作为债权人，是因为曾庆定下落不明，没有也不会主张本案工程款。
最高人民法院裁判观点关于三建公司是否是请求支付案涉工程款的适格主体的问题。
首先，案涉《建设工程施工合同》的合同双方为企智公司和三建公司，三建公司法定代表人向曾庆定出具授权委托书，授权曾庆定为三建公司代理人，以三建公司名义办理案涉工程相关事宜，法律后果由三建公司承担。
故在无相反证据的情况下，二审判决认定曾庆定围绕案涉工程签署的文件及实施的各项行为均系履行委托代理人职责并无不当。
其次，企智公司与企创公司主张曾庆定借用三建公司资质或挂靠三建公司，系案涉工程的实际施工人，但其在二审庭审结束前，并未提交充分证据予以证明。
在本案申请再审期间，其提交在二审庭审后公证取得的蔡文金证言以及在二审判决后委托甘肃政法学院司法鉴定中心出具的甘政司2019（文书）鉴字第206号《司法鉴定意见书》，用以证明曾庆定为实际施工人，《建设工程施工合同》并非三建公司签订。
对此，本院认为，就证据内容而言，虽然前述鉴定意见认定两份文件中三建公司的印文不一致，但在三建公司承认公司有两枚印章的情况下，不能认定案涉《建设工程施工合同》中三建公司的印文系伪造；蔡文金的身份为建材供应商，其证言不能单独证明三建公司与曾庆定之间的关系，不能推翻案涉《建设工程施工合同》及授权委托书的证明力。
最高院建设工程施工合同司法解释第二十六条 实际施工人利益的保护
第二十六条实际施工人利益的保护建设工程法律2009—10—31 19：26:17 阅读156 评论0 字号：大中小订阅第二十六条实际施工人利益的保护[司法解释原文］实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
［条文主旨]本条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。
《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。
因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。
为了有利地保护农民工合法权益,《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。
从该条的规定看：一是实际施工人可以发包人为被告起诉.从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。
按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利,而不应当向发包人主张权利。
但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放.因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护. 二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。
实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。
在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护.基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的,发包人就不应当再承担支付工程价款的责任.因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
在实际施工人向发包人索取工程款的纠纷中如何进行举证责任的分配
在实际施工人向发包人索取工程款的纠纷中如何进行举证责任的分配展开全文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。
该条司法解释规定了实际施工人向发包人追索工程款的制度，但在司法实践中，如何分配诉讼各方的举证责任，司法解释并未进行规定。
笔者认为，应当从《法释[2004]14号》的立法原理出发，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七条的规定处理，即根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
实际施工人与发包人之间不存在合同关系，因此，要求发包人对实际施工人承担支付工程款的责任，有违合同的相对性原则。
但其并非独创性的、孤立的规则，而是合同法领域的代位权制度在建设工程施工合同领域的具体应用。
因此在举证责任的分配问题上，必然要受到代位权制度中举证责任分配的影响。
所谓代位权，是指债务人怠于行使其对第三人享有的权利而损害其债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代为行使债务人对第三人的到期债权的权利。
代位权的成立要件有三：一是债权人对债务人的债权合法。
二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。
三是债务人的债权已届清偿期。
因（法释[2004]14号）第二十六条第二款的宗旨是在既不损害发包人合法权益的情况下，又尽最大限度地保护实际施工人的合法权益，故人民法院在审理实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同纠纷时，仍应以“谁主张谁举证”为原则，以举证责任倒置为例外。
1、实际施工人应对其具备向发包人主张工程款的权利，即工程款代位求偿权成立的基础法律关系承担举证责任。
首先需举证证明其对债务人（即承包人）享有合法的到期债权，其次实际施工人需证明承包人未履行支付工程款的义务，再次实际施工人需举证证明承包人对发包人享有合法的工程款债权。
实际施工人是否有权要求总承包人承担连带付款责任
实际施工人是否有权要求总承包人承担连带付款责任？前言：建筑业是我国国民经济的一个重要产业部门，在整个国民经济的发展中，尤其是在我国工业化与现代化的进程中，发挥着并将长期发挥其支柱产业的作用，进而带动众多关联产业的共同发展。
我国建筑业现在实行的是准入制，入门门槛较高。
承包人必须有相应资质才能承接相关施工项目。
由于建筑行业竞争激烈，很多资质低甚至没有资质的小企业为了生存与发展，往往会挂靠一些有相应资质的大企业去投标承揽工程，获得工程后，再由有资质的承包人以转包或违法分包的形式将工程交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。
在现实中，很多建筑工程项目都是层层转包，最终实际施工人已经没有利润，很多“包工头”只能依靠偷工减料、克扣拖欠农民工工资维系生存。
不仅如此，即便是不多的工程款，由于中间经手人太多，导致最终实际施工无法拿到全部工程款的情况时有发生。
在这种情况下，为了维护实际施工人的合法权益，保障农民利益，维护社会稳定，为了解决上述问题，最高人民法院在《建设工程施工合同司法解释》第26条中，赋予了实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利。
法条索引：根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条只规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”焦点问题：那么问题来了，在多次分包合同关系中，总包人、转包人、违法分包人应否对实际施工承担连带责任？笔者意见：笔者认为，《解释》第26条第2款的立法目的原则上，是为了维护农民权益，保障实际施工人的诉权，在与其有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人可以突破合同相对性，提起以发包人（业主方）为被告的诉讼。
但，这种突破合同相对性带来的法理缺陷，必须受严格条件限制，不能随意扩大。
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则
最高院：实际施工人要求发包人担责的14条最高法裁判规则《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同解释一》）第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
在司法实践中，关于该条的理解与适用存在较多争议，同案不同判现象亦为突出。
因而，通过梳理最高院法院判例中的司法裁判观点，整理出十四条裁判规则，以供大家参考。
1《建设施工合同解释一》第26条适用的前提是实际施工人首先向合同相对方主张权利案名：肖金安、咸阳师范学院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书案号：（2018）最高法民申120号法院观点：该条（26）第一款应系原则性规定，即实际施工人应首先向合同相对方主张权利。
本案中，肖金安与中厦西安分公司签订了《内部工程施工承包协议》，中厦西安分公司系肖金安的合同相对方，肖金安应首先向中厦西安分公司、中厦建设集团主张权利，在本案诉讼前肖金安亦一直向中厦建设集团、中厦西安分公司主张权利并提出诉请。
该条第二款系规定的特殊情形，即只有在特定情形下，才准许实际施工人提起以发包人为被告的诉讼，且仅能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任。
2在对利息未有明确约定情况下，先交付工程，后结算的，从交付日计付利息案名：西部中大建设集团股份有限公司、郑祥庄建设工程施工合同纠纷二审民事判决书案号：（2017）最高法民终972号法院观点：由于郑祥庄与西部中大公司未对工程款付款时间和如何计算利息进行约定，且涉案工程已经于2009年底交付使用，故一审判决认定应从2010年1月1日起计算欠付工程款的利息是正确的。
西部中大公司上诉主张应从2014年7月17日双方进行最终结算后，工程款的数额才是确定的，才能开始计算欠付工程款的利息，但双方的《最终结算书》并无对利息如何计算的约定，西部中大公司亦未提交其他充分的证据证明其主张，故其该项上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
准确理解实际施工人向发包人追索工程款权利
准确理解实际施工人向发包人追索工程款权利在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人在与发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，即实际施工人。
面对发包人不结算工程款的情况，由于实际施工人与发包人没有合同关系，他们的利益无法得到保障。
最高法出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，赋予实际施工人直接向发包人主张的权利，有利于对实际施工人利益的保护，有利于对社会秩序的维护和公平正义价值的实现。
任战敏基本案情于某、严某某带领200多人的农民工团队（以下简称于某施工队）来到天津市静海区，挂靠在天津汉三建筑工程有限公司（以下简称汉三公司）名下承揽工程。
在2013年3月到2014年9月期间，汉三公司分别与天津鑫记房地产开发有限公司（以下简称鑫记公司）、天津赛尔特石油钻具有限公司（以下简称赛尔特公司）、天津双蚨隆实业有限公司（以下简称双蚨隆公司）签订了建设工程合同，承接三家发包企业的建设项目，实际施工人均为于某施工队。
在于某施工队的努力下，三项目工程都如约完工并履行了验收结算程序，但均被拖欠工程款项，数额分别约为89万元、1209万元、445万元。
从施工到工程完工，于某、严某某始终按时完成发包方下达的工作量指标，按照合同约定如期完成全部工程任务，施工进度、工程质量、施工安全、工程管理等得到了一致好评与肯定。
工程验收后，于某施工队顺利移交所做工程，三家公司实际接收并使用了这些工程。
不久后，三家发包公司提出了以个债“抵”工程款的要求，并分别出具了《债务抵消通知函》：双蚨隆公司称欠款125万余元；赛尔特公司称欠款1091万余元；鑫记公司称欠款409万余元。
三家认为，于某施工队所挂靠的汉三公司在2014年6月6日向杨京歌个人借款790万元，约定每月利息2.1%，借款服务费每月15万元，借款综合月利息4%，年息48%，五年时间790万元的本息加逾期罚息，总计达2000多万元，应用汉三公司与杨京歌的个人借款抵扣“拖欠的工程款”。
专业技术工程的实际施工人,能否起诉发包人要求支付工程款？民商事裁判规则
专业技术工程的实际施工人,能否起诉发包人要求支付工程款？民商事裁判规则今日推送文章，为文章作者授权本公众号首发原创文章，转载请在公众号醒目位置注明作者及出处。
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专业技术工程的实际施工人，能否起诉发包人要求支付工程款？ 作者：唐青林张德荣李晓宇 (北京云亭律师事务所)阅读提示：《建设工程解释一》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
该项规定突破了合同的相对性，其立法原意是保障农民工合法权益。
那么从事专业技术工程的实际施工人，能否以该条为依据直接起诉发包人呢？本文通过一个案例揭示最高院对此的认定。
裁判要旨《建设工程解释一》第二十六条第二款的规定，目的在于保障农民工的工资或劳务酬劳。
而专业技术工程的工程款款，并非普通劳务作业的劳务分包费用，不具备该解释的适用条件，故专业工程实际施工人不能直接起诉发包人要求其支付工程款。
案情简介一、宏祥公司将涉案工程发包给博源公司；博源公司将该工程整体转包给了成大公司。
二、成大公司将涉案工程的钢梁制作与安装部分，分包给了恒达机械厂。
三、后成大公司未按时支付工程款，恒达机械厂遂提起诉讼，并要求宏祥公司就工程欠款承担连带责任。
四、一审、二审法院与最高院均认为，恒达机械厂被拖欠的工程款，并非劳务分包费用，不具备《建设工程解释一》第二十六条第二款的适用条件，宏祥公司不承担连带责任。
裁判要点本案争议的焦点是，专业技术工程的实际施工人，是否可以起诉发包人要求其支付工程款？最高院认为不可以，主要有以下两点原因：一、《建设工程解释一》第二十六条的立法目的在于保护农民工权益实际施工人内部法律关系为劳动合同关系或劳务合同关系，农民工工资或劳务报酬在工程款中的占比很高，多为农民工的基本生活保障费用。
为此，《建设工程解释一》第二十六条第二款作出了特殊情况下准许实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程欠款的规定。
最高院民一庭：实际施工的人能否向无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的电话答复
最高院民一庭：实际施工的人能否向无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款的电话答复【（2021）最高法民他103号】河南省高级人民法院：你院《关于实际施工人能否向与其无合同关系转包人、违法分包人主张工程款的请示报告》[（2019）豫民再820号]收悉。
经研究，答复如下:《中华人民共和国民法典》和《中华人民共和国建筑法》均规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。
禁止分包单位将其承包的工程再分包。
因此，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。
最高人民法院民事审判第一庭二O二一年五月十日附：河南省高级人民法院（2019）豫民再820号一案裁判要点及判决书裁判观点1. 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
作为实际施工人，有权向其直接上手主张工程款，也可以要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，但实际施工人要求与其无合同关系的转包人向其承担连带或者补充责任并无法律依据。
2.《中华人民共和国建筑法》第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
以上法律规定了转包人应当承担的行政责任，但并未规定转包人对与其无合同关系的实际施工人的民事责任。
以转包为由，判决其向实际施工人承担补充责任，没有法律依据。
3. 转包人将其工程转包给第三人，双方之间是否存在欠付工程款的问题，双方各执一词。
因双方并无最终结算，如案件并不是第三人起诉转包人主张工程款的案件，因此对于转包人是否欠付第三人工程款事实在本案中无法做出认定，故实际施工人要求转包人在欠付第三人工程款的范围内承担责任缺乏事实依据。
建设工程实际施工人能否要求发包人承担付款责任
建设工程实际施工人能否要求发包人承担付款责任工作带娃两不误的王梅律师王梅律师，努力平衡家庭和事业的、有理想有温度的法律人。
对外，是经验丰富的资深律师，深谙各种民商事非诉业务，拥有多年律师实务经验；对内，是万事皆靠自己、能文能武能带娃的全能宝妈。
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87篇原创内容公众号我国对建筑业实行准入制且准入门槛较高，要求承包人必须有相应资质才能承包相关工程。
在我国建筑市场尚不规范的现实情况下，许多资质等级低、信誉较差的建筑施工企业（甚至只是包工头临时带领一帮农民工）实际从事施工的施工队伍，往往采取依托、挂靠有相应资质企业的方式去承揽工程，取得工程后，再交由实际施工人施工，转包人或违法分包人从中获得一定的利益。
由此造成拖欠工程款的问题相当突出，特别是大量拖欠农民工工资现象十分严重，影响了建筑市场的正常的交易秩序和社会稳定。
在转包人或违法分包人不积极向发包人主张权利时，实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利，进而导致农民工也无法取得工资。
鉴于此，最高人民法院通过司法解释赋予实际施工人向发包人追索工程欠款的诉讼权利，其目的在于保护农民工利益，发包人在一定条件下，应向实际施工人承担连带付款责任。
一、法律依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《司法解释一》”）第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释二》”）第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
承包人是否对工程款承担连带责任
承包⼈是否对⼯程款承担连带责任在我国建筑市场中，转包和违法分包是普遍存在的现象，往往总包⽅通过正常的招投标程序承揽到⼯程后，并不⾃⾏组织施⼯，⽽是采⽤以下两种⽅法进⾏操作：⼀、将⼯程整体层层转包，甚⾄最终是由⾃然⼈带领的⼯程队来进⾏施⼯。
⼆、将⼯程肢解成若⼲部分，以分包的名义转包给他⼈，接受该肢解分包的单位⼜再次进⾏转包，甚⾄出现分包、转包的多层交叉情形。
那么问题来了，最终“⼲活”的实际施⼯⼈在未被付清全部⼯程款时，是只能向直接与⾃⼰签订合同(虽然是⽆效合同)的上⼀级转包⼈/违法分包⼈主张责任呢?还是可以要求前序所有转包、违法分包⼈承担连带责任?条⽂探析《建筑法》第28条规定，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程转包给他⼈，禁⽌承包单位将其承包的全部建筑⼯程肢解以后以分包的名义分别转包给他⼈。
第29条规定，建筑⼯程总承包单位可以将承包⼯程中的部分⼯程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。
施⼯总承包的，建筑⼯程主体结构的施⼯必须由总承包单位⾃⾏完成。
所以，前述转包、肢解分包⾏为当然违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第52条之规定，均应属⽆效。
⽽关于在转包、分包合同⽆效情况下，各层级转包、违法分包⼈对实际施⼯⼈是否承担连带责任的问题，《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》(下称《建设⼯程司法解释》)并未明确给出规定，最为贴近的第26是这么讲的：实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
关于第1款，此处的“应当依法受理”应该理解为仅仅是⼀种诉权的保障，还是实体责任的体现?关于第2款，实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可追加转包⼈或违法分包⼈为当事⼈，这种追加是否是对转包⼈、违法分包⼈责任的⼀种肯定?⽽最后⼀句的“发包⼈只在…承担责任”，⾔下之意是否是“转包⼈/违法分包⼈”在全部价款范围内对实际施⼯⼈承担责任?《全国民事审判⼯作会议纪要》，其中的第四部分第三项规定：关于实际施⼯⼈的权利⾏使对象问题，对实际施⼯⼈向与其没有合同关系的转包⼈、分包⼈、总承包⼈、发包⼈提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进⾏审查;不能随意扩⼤《关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》第26条第2款的适⽤范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
工程多层转包、分包情形下，实际施工人向总承包人追索工程款问题
⼯程多层转包、分包情形下，实际施⼯⼈向总承包⼈追索⼯程款问题⼀、实际施⼯⼈向总承包⼈直接主张⼯程款，现⾏法律依据不充分1 . 《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（以下简称《建设⼯程司法解释⼀》）第⼆⼗六条规定：“实际施⼯⼈以转包⼈、违法分包⼈为被告起诉的，⼈民法院应当依法受理。
实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院可以追加转包⼈或者违法分包⼈为本案当事⼈。
发包⼈只在⽋付⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任”。
《最⾼⼈民法院关于审理建设⼯程施⼯合同纠纷案件适⽤法律问题的解释⼆》（以下简称《建设⼯程司法解释⼆》）第⼆⼗四条规定：“实际施⼯⼈以发包⼈为被告主张权利的，⼈民法院应当追加转包⼈或者违法分包⼈为本案第三⼈，在查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额后，判决发包⼈在⽋付建设⼯程价款范围内对实际施⼯⼈承担责任。
”上述两部司法解释肯定了实际施⼯⼈对所有施⼯环节转包⼈、分包⼈的起诉权。
相对于《建设⼯程司法解释⼀》中的“可以追加”，《建设⼯程司法解释⼆》进⼀步强化为“应当追加”。
但是，上述司法解释内容并未明确转包⼈或分包⼈对实际施⼯⼈的实体责任。
从解释条⽂原意分析，其主要⽬的是将施⼯环节的所有主体引⼊诉讼之中，以便理清各施⼯主体之间的关系脉线，有利于查清案件事实，特别是《建设⼯程司法解释⼆》强调必须“查明发包⼈⽋付转包⼈或者违法分包⼈建设⼯程价款的数额”，此为发包⼈向实际施⼯⼈给付⼯程款的前置条件，如果转分包各环节的主体在诉讼中存在遗漏，则发包⼈是否⽋款及⽋款数额事实上将难以确认。
因此，最⾼法院司法解释此条规定实际施⼯⼈对各转包⼈、违法分包⼈诉权的价值重⼼在于程序，⽬的在于实现向发包⼈追索⼯程款，⽽⾮在实体上确定转包⼈、分包⼈的责任。
回归⾄本⽂探讨的多层转、分包情境，实际施⼯⼈与总承包⼈之间并⽆直接合同关系，因上述司法解释并没有明确规定总承包⼈的责任承担，因此不能作为实际施⼯⼈向总承包⼈追索⼯程款的法律依据。
发包人与承包人未完成结算的，实际施工人不得诉请其承担责任
发包人与承包人未完成结算的，实际施工人不得诉请其承担责任——评（2021）最高法民终339号【裁判要旨】发包人与承包人未完成结算的，实际施工人不得诉请其承担支付工程款的责任；同理，在承包人未与发包人完成结算的情况下，如果没有确定欠付工程款的数额，实际施工人也不得诉请承包人承担工程款支付责任。
【简要案情】2015年5月14日，甲方四川南充市第四建筑工程有限公司青海分公司(以下简称南充青海分公司)与乙方中兴公司签订《建设工程施工合同》，南充青海分公司将中发源时代广场项目工地的4号-12号楼基坑支护工程转包给中兴公司建设，合同总额约6000万元整(暂定，最终按实际结算)，3.2合同价款：本工程根据施工蓝图工程量，按甲方和建设单位大合同的取费标准组价，甲方提取20%的管理费，其余工程款的80%归乙方。
3.3.2本工程主材料、钢筋、混凝土由甲方提供(按市场价)，在乙方工程款中扣除，每次扣除款按甲方支付乙方工程款的相等比例计算扣除。
3.3.3.乙方开具70%材料发票，30%提供劳务工资表(附身份证复印件)，税金甲方也可代扣代缴。
5.2乙方任命邱甲文为乙方代表行使乙方责任、权利和义务。
该合同签订后并未实际履行，李海军、崔有良无偿借用中兴公司的建筑施工资质对案涉工程进行施工。
2015年7月20日，李海军、崔有良组织施工队伍就基坑支护工程进场施工，2016年8月初，李海军、崔有良携施工队伍撤场。
在施工期间，黄瓦台青海分公司与李海军、崔有良达成口头协议，将时代广场二、三期4号-12号楼的地基基础桩工程及抗浮锚杆工程发包给李海军、崔有良施工，李海军、崔有良垫资完成上述工程的施工。
2016年5月9日，四川南充市第四建筑工程有限公司更名为四川黄瓦台建筑工程有限公司。
2018年8月23日，时代广场二期4号-9号楼及裙楼主体结构封顶并验收合格。
2018年8月24日，时代广场三期10号-12号楼主体结构封顶并验收合格。
截至2019年4月26日，中发源公司已累计向黄瓦台公司支付工程款347992811.99元。
农民工是否有权直接起诉总包单位，要求清偿被拖欠的农民工工资？
农民工是否有权直接起诉总包单位，要求清偿被拖欠的农民工工资？在建工领域，工程款拖欠与农民工工资拖欠是经常会结伴出现的两大顽疾，尽管中央三令五申，禁止各个层级的工程企业拖欠农民工工资，但实践中这类现象仍然屡禁不绝。
前些年，中央出台了《保障农民工工资支付条例》，规定分包、转包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
那实践中，农民工能否以此为依据，直接起诉总包单位呢？政策规定《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》）第三十条第三款、第四款规定：分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿；工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。
《条例》第三十六条规定：建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。
施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程，导致拖欠农民工工资的，由施工单位清偿。
根据相关规定，农民工完全有立场、有依据直接起诉总包单位，但也有人认为，《条例》属于行政法规，因此里面所规定的总包单位对农民工工资的先行清偿义务属于行政义务，需要人力资源社会保障等行政主管部门对拖欠农民工工资的事实进行认定，并向施工总承包单位作出责令限期清偿或先行清偿的行政处理决定。
建永点睛合同相对性原则是民事审判中应该尽力坚守的重要原则，在不得不突破该原则进行裁判时也要尽可能采取必要补救措施。
随意突破合同相对性原则，必然破坏了必须尽力维持的正常市场交易秩序。
因此，有时候，法院并不会支持农民工直接起诉总包单位的请求。
在此，建永工程款解决中心认为，如果农民工遭遇了工资拖欠，可根据《条例》，优先采取行政救济的方式，向劳务关系发生所在地的人社部门进行投诉，人社部门在审查事实的情况下，会决定实施调解、责令支付等措施。
如果行政救济依然无法要回被拖欠的工资，那么农民工可进一步采取民事救济，向人民法院或者劳动仲裁部门提起诉讼或者申请仲裁。
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最高院裁定这样说：实际施工人无权向总包人主张工程款连带
支付责任
裁判文书：（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》
裁判要旨：工程总包人并非涉案工程发包人，亦与实际施工人无合同关系，实际施工人无权依据《解释》第二十六条规定向总包人主张工程款的连带责任。
1
“实际施工人”的“尚方宝剑”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人
民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
”
该条规定，弥补了突破合同相对性原则带来的法理上的缺陷，也赋予了实际施工人可以直接向发包人主张的权利，利于对实际施工人权益进行保护，同样有利于对和谐社会秩序的维护及公平正义的实现。
2
“尚方宝剑”下的欢喜忧愁
在该《解释》出台后，实际施工人讨债有了“尚方宝剑”，则在主张工程款权益时，纷纷打破合同相对性，抱着逮住一个是一个的诉讼心态，串糖葫芦式的将分包人（违法分包人）、转包人、总包人、发包人均列为被告，要求各方连带支付其工程款等费用。
在一旁吃瓜的合法施工人看的傻眼了，合法施工，却只能在合同相对性的范围内主张权益，被告也往往固定为合同的相对方，与实际施工人的诉权相比，“违法乱纪”比“遵纪守法”更容易主张权利，如此下去，必然导致“实际施工人”制度被滥用，市场秩序严重混乱。
同样作为发包人也瑟瑟发抖，感觉随时都会有个实际施工人跳出来向其主张权益。
在工程被分包或被几经转包，发包人并不会完全知情，有的原告借实际施工人名义提起诉讼，虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款项，企图通过恶意诉讼索取不正当利益。
而作为总包人也被躺枪，被扩大解释，认定为“发包人”，故而也被主张承担连带责任，同样叫苦不迭。
3
最高院之前的司法态度
为了既能保护农民工的权益，又能兼顾各方主体的利益，最高人民法院数次强调了应当严格审慎适用《司法解释》第26条第2款的规定。
如“要尽可能不突破合同相对性原理，根据法律和司法解释的规定严格控制发包人对实际施工人直接承担责任的具体情形，切实防止随意扩大发包人承担民事责任的适用范围。
”
“最高人民法院建设工程施工合同司法解释已经有明确规定，实际施工人可以向发包方主张权利，但这是有限度的，在理解执行司法解释规定的时候，一定要准确，不能任意扩大它的适用范围。
除非是转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人还有其他的工程款没有支付完，在未支付工程款的范围内，可以向实际施工人支付工程款。
当前，有的地方没有准确理解执行司法解释的规定，允许实际施工人要求发包人无条件地承担工程款给付义务，有些甚至要求发包方解决劳动关系问题，这些我认为都是不正确的。
”
从该观点中，明确可以看出在实际施工人主张工程款时，对其权利作出了限制，只有在特定情况下发包人才承担连带支付责任，但对于总包人是否也应当承担连带责任，并未有明确的解释。
因此，实际施工人仍将总包人紧紧抱住不放手。
4
最高院再次明确总包人不应向实际施工人承担连带责任
最高人民法院（2016）最高法民申3339号《民事裁定书》中涉及的主要案件情况为：总包人将部分工程分包后，分包人又将工程转包给实际施工人，实际施工人在主张权益时，诉请总包人承担支付款项的连带责任。
而最高院在本院认为中认定：“本案中，中天公司是涉案工程的总包人，各方当事人在庭审中，对此事实均无异议。
中天公司并非涉案项目的发包人，原审法院认定本案不应适用《解释》第二十六条第二款的规定，并无不当。
综上所述，中天公司既不是涉案工程发包人，与张支友之间也无合同关系，张支友申请再审要求中天公司承担支付款项的连带责任的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。
”驳回了实际施工人的诉请。
可以看出，最高院在《解释》二十六条的应用中，严格根据法律规定，在实际施工人主张工程款时，仅仅认定“转包人”、“分包人”、“发包人”是支付主体，并未将“总包人”予以扩大理解为“发包人”，是对法律的正确理解。
综上所述，作为实际施工人，应保护其诉权，但其在行使诉权主张工程款时，只能“一个萝卜啃两头”，以分包人、转包人或者发包人为被告。
作为总包人，并不是发包人，与其也无合同关系，故实际施工人无权以总包人为被告提起诉讼。