2010年北京邮电大学815法学综合考研真题及详解【圣才出品】

2010年北京邮电大学815法学综合考研真题及详解
北京邮电大学
2010年硕士研究生入学考试试题
考试课目：法学综合
一、名词解释：（每题5分，共30分）
1．处理
2．抽象行为
3．权力制约原则
4．宪法秩序
5．变更之诉
6．专利的新颖性
二、简答题：（每题15分，共60分）
1．归责应当遵循哪些法律原则?
2．怎样理解选举权的普遍性原则。

3．对我国财产保全制度简单评析。

4．有些制药企业对于药品配方，可以申请专利，但他们仍然愿意采用技术秘密保护，而不申请专利。

然而，大多数电信业公司愿意采用专利保护创新性的技术方案，而不愿意采用技术秘密保护。

请简要说明他们这样做的理由。

三、材料题：（30分）
自然人甲将“风筝”商标注册在了第41类商品上，即图书出版（广告宣传册除外）。

而《出版管理条例》第九条规定，出版单位不得是个人，只能是取得出版许可资质的单位。

甲想知道：自己是否有权进行出版活动，并使用该商标?如果不能进行出版活动，这个商标对他还有什么意义?请回答他的上述两个问题，并说明理由。

四、案例分析（30分）
1．新民县张家村张某与万寿县刘家庄刘某于2003年7月在张家村订立协议：张某借给刘某3万元钱，借期两年；刘某将自家的1头骡子借给张某使用，刘某还清全部借款时张某归还骡子。

2004年12月骡子死掉。

2006年5月张某向刘某索还借款遭拒绝，遂向万寿县人民法院起诉，要求刘某归还借款。

万寿县人民法院受理本案后，经开庭审理，判决刘某在4个月内还清所欠张某借款3万元。

刘某立即上诉，并在上诉状中反诉张某赔偿骡子死亡的损失7000元。

二审法院进行了调解，未能达成协议，遂判决刘某还张某借款3万元，张某赔偿刘某骡子损失4000元，双方债务互抵后，刘某于4个月内还清借款2.6万。

该判决作出后，张某向二审法院申请再审，指出刘某的骡子是自然死亡，不应由张某赔偿，而且该头骡子只值2000元。

原二审法院决定再审，并对本案进行了调解，双方同意将骡子折价为3000元，双方债务互抵后，刘某在4个月内还给张某2.7万。

该调解协议记入了笔录，双方当事人均签了字。

次日，刘某向人民法院表示反悔；法院未予理睬。

4个月后，法院根据张某的申请强制执行，扣押了刘某家的电视机、电冰箱及货物，总价值3万元。

执行过程中，刘某的邻居李某向人民法院提出异议，说明法院扣押的部分货物是其托刘某保管的，并有证人证明。

执行员提请院长处理，院长提交审判委员会讨论后，作出了中止
执行的裁定。

问题：
本案诉讼过程中，人民法院的审判行为有哪些不当之处?为什么?
参考答案
北京邮电大学
2010年硕士研究生入学考试试题
考试课目：法学综合
一、名词解释：（每题5分，共30分）
1．处理
答：处理是指法律规则中具体要求人们做什么或禁止人们做什么的那一部分。

法律规则由假定、处理、制裁三部分构成。

假定是法律规则中指出适用这一规则的前提、条件或情况的部分；制裁是法律规则中指出行为要承担的法律后果的部分。

处理是法律规范中规定的可以怎样行为,应该怎样行为和禁止怎样行为的行为标准的部分，是法律规则中的核心部分，是行为人的指导规范。

2．抽象行为
答：抽象行为，是指以不特定的人或事为对象做出的，具有普遍约束力的行为，抽象行为是针对不特定人和不特定事的行为，一般都能反复适用，长期有效。

它通常是主体为了实施对某一类管理对象的规范性管理，依据该类对象的普遍性、共同性的本质特征，以理性方
式作出的具有普遍约束力的观念形态的行为。

3．权力制约原则
答：权力制约原则是指国家权力的各部分之间相互监督、彼此牵制，以保障公民权利的原则。

我国宪法的权力制约原则主要体现在以下两个方面：
①在人民与国家机关及其工作人员的关系方面，一般都规定人民代表（议员）都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督，人民对国家机关及其工作人员都可提出批评、意见和建议等。

②在不同国家机关之间的关系问题上，一般都规定了有关监督方面的内容。

4．宪法秩序
答：宪法秩序是一种社会秩序，它是基于人们对一定社会规律的认识，通过制宪对该社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的（应然）秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的（应然）秩序转变成实际上的社会秩序。

它包括两个方面的含义：
①基于对人类社会治理规律的认识，通过制宪活动把该社会中普遍认可的规则以宪法文本的形式表现出来，形成一种应然的宪法秩序；
②通过宪法实施，把宪法文本中所确定的权利与义务转化为社会主体的行为，将应然的宪法秩序转变成现实生活中实然的宪法秩序。

5．变更之诉
答：变更之诉是指原告要求法院变动或消灭一定法律状态（权利义务关系）的请求。

在
实体法上，这种变动和消灭一定法律状态的实体权利被称为“形成权”。

变更之诉的前提是要求形成的法律关系或法律状态是现实存在的。

同时变更之诉的提起必须有法律的明确规定。

6．专利的新颖性
答：专利的新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

新颖性是授予专利的最基本的积极条件之一，也是必要条件，即不具备新颖性的技术方案是绝不应当被授予专利权的。

在专利法上，判断新颖性的参照系是现有技术。

二、简答题：（每题15分，共60分）
1．归责应当遵循哪些法律原则?
答：归责，即法律责任的归结，是指国家机关或其他社会组织根据法律规定，依照法定程序判断、认定、归结和执行法律责任的活动。

根据我国法律的规定，适用法律来认定和归结法律责任一般应遵循以下原则：
（1）责任法定原则
责任法定原则是法治原则在归责问题上的具体运用，它的基本要求为：①作为一种否定性的法律后果，法律责任应当由法律规范预先规定；②违法行为或违约行为发生后，应当按照事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者、违约者或相关人的责任。

责任法定原则的基本特点为法定性、合理性和明确性，即事先用成文的法律形式明确地规定法律责任，而且这种规定必须合理。

责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪刑法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任。

同时，责任法定原则也不允许法律的类推适用。

责任法定原则还否定和摒弃对行为人不利的溯及既往，强调“法不溯及既往”，国家不能用今天的法律来要求人们昨天的行为，也不能用新法来制裁人们的根据旧法并不违法的先前的行为，不能以法有溯及既往的效力为由而扩大制裁面、加大制裁程度。

（2）因果联系原则
在认定和归结法律责任时，必须首先考虑因果关系，即引起与被引起关系，具体包括：
①人的行为与损害结果或危害结果之间的因果联系，即人的某一行为是否引起了特定的物质性或非物质性损害结果或危害结果。

②人的意志、心理、思想等主观因素与外部行为之间的因果联系，即导致损害结果或危害结果出现的违法行为或违约行为是否是由行为人内心主观意志支配外部客观行为的结果。

在认定和归结法律责任时，不仅要确认行为引起了损害结果或危害结果，且这种行为是违法行为或违约行为，而且要确认这一违法行为或违约行为与其所引起的损害结果或危害结果之间具有内在的、直接的、逻辑的联系。

（3）责任与处罚相当原则
责任与处罚相当原则是公平观念在归责问题上的具体体现，其基本含义为法律责任的大小、处罚的轻重应与违法行为或违约行为的轻重相适应，做到“罪责均衡”、“罚当其罪”。

责任与处罚相当原则的内容具体包括以下几方面：
①法律责任的性质与违法行为或违约行为的性质相适应。

不同性质的违法行为或违约行为表明了不同的社会危害程度，因而决定了法律责任的性质和法律责任的大小，因此就不能。