国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点(一)

国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点(一)

关键词:国际刑法/国际刑法学/国际犯罪/体系

内容提要:国际刑法的独立的法律地位，决定了以国际刑法为研究对象，以国际犯罪为基石的国际刑法学，在体系设置上当然地有别于国内刑法学和国际法学。同时，国际刑法学毕竟是一门理论科学，理论研究的开放性和前瞻性，决定了我们在设置国际刑法学的体系时，应采取发展的眼光，将目前国际社会比较关注的热点但又尚未纳入国际刑事立法或司法规制视野的问题，也纳入国际刑法学的研究范畴，以适应国际犯罪与国际刑法的动态发展。一、问题的提出

国际刑法学是以国际刑法为研究对象的科学。其所要研究的，不是任何一个国家的国内刑事法，而是国际公约中旨在制裁国际犯罪的各种刑事法律规范。由此也决定了国际刑法学是一个更为广阔的研究领域，是刑法学的分支学科——国内刑法学、外国刑法学和比较刑法学——所无法比拟和取代的，尽管它们之间存在着某些共同的成分和密切的联系1]。这是因为，翻开刑法史，最初的犯罪几乎毫无例外地都是国内刑法上的犯罪，且是单纯的国内犯罪。随着国家间交往的日益增强，公民的跨境活动迅速发展起来。在这种背景下，早期的国内犯罪逐渐衍生出涉外犯罪、跨国犯罪、国际犯罪等三种新型犯罪模式。因此，真正意义上的国际刑法只能是近代社会的产物，其最初的实践主要表现在制裁海盗罪、战争罪和贩卖奴隶罪三个方面2]。而伴随国际犯罪的滋生和蔓延，国际刑法，作为规定和制约国际犯罪的法制空间：从

传统的重点犯罪，如战争犯罪，到新兴的热点犯罪，如国际恐怖主义犯罪，其规制对象日益扩展；从国家之间的刑事司法合作到国际刑事法院的直接审判，其执行模式不断增加和进化；从被动、机械到主动、灵活，其立法反应亦更加符合法律的及时性与预见性要求。

就法律属性而言，国际刑法虽然起源于国内刑事法和国际法，其内容来源于国内刑事法的国际部分和国际法的刑事部分，其发展也有赖于各国国内刑事法和国际法的进一步发展。但国际刑法调整对象的独特性决定其既不属于国内刑事法的组成部分，也不从属于国际法。国际刑法是由国内刑事法中的国际方面和国际法中的刑事方面相互借鉴交融而逐渐形成的一个独立的法律体系。这种独立的品格是从国际刑法诞生之日起就具备的，其决定了国际刑法有自身独特的存在价值和根据，也决定了以国际刑法为研究对象的国际刑法学作为交叉学科的独立的学科地位和学科体系。

目前，关于国际刑法学的体系架构，国内学者并未形成统一意见，但根据其共性可以大致分为如下几种代表性模式：

一是“绪论——实体论——程序论”模式。如黄肇炯教授在其《国际刑法概论》一书中将国际刑法学分为三大部分：第一编是国际刑法导论，包括国际刑法的概念、特征、渊源和发展，国际刑法的原则，国际犯罪的概念及一般构成，国际刑事责任和刑罚；第二编是国际刑法的实体法规范，包括主要由国家实施的灭绝种族罪与主要由个人实施的犯罪；第三编是国际刑法的程序法规范，包括国际刑事司法与国际刑事

合作、引渡、司法协助、被判刑人移管、国际刑警组织、国际刑法与我国刑事立法的完善。

二是“总论——各论——程序论”模式。如贾宇教授将其《国际刑法学》一书也分为三编：第一编总论，论述了国际刑法绪论与总论的内容，包括国际刑法与国际刑法学、国际刑法的历史发展以及效力、国际犯罪的概念与构成以及刑事责任；第二编分论，包括五章共21个国际犯罪；第三编程序论，包括国际刑事司法协助概述、引渡与驱逐出境、刑事诉讼移管、外国判决的承认与执行。赵秉志教授主编的《新编国际刑法学》、邵沙平教授撰写的《国际刑法学》等也都采取此种体系模式。

三是“绪论——总论——各论——程序论”模式。如甘雨沛教授和高格教授在其合着《国际刑法学新体系》将为国际刑法的体系分为四部分：第一篇国际刑法学引论，包括国际刑法学的研究对象与意义、国际刑法学的体系、国际刑法的概念与渊源、国际刑法史略、国际刑法的基本原则；第二篇国际刑法总论，包括国际犯罪的概念与特征、国际犯罪构成、共同国际犯罪与国际犯罪阶段上的犯罪形态、国际犯罪的刑事责任以及国际刑法的刑罚与适用；第三篇国际刑法各论；第四篇国际刑事协调、互助程序论，包括国际刑法的实施、国际刑事管辖权、国际刑事司法协助和引渡。

四是“绪论——国际犯罪及责任论——程序论”模式。如张旭教授在其专着《国际刑法论要》中，将国际刑法学体系分为三编，即：第一编国

际刑法概论，包括国际刑法概说、国际刑法的基本原则、国际刑事法院等三章；第二编国际犯罪与国际犯罪的刑事责任，包括关于国际犯罪的一般认识、国际犯罪类型选论、国际犯罪的刑事责任等三章；第三编国际刑事司法协助，包括国际刑事司法协助概述、引渡、关于国际刑事司法协助几个问题的探讨等三章。

五是“绪论——国际犯罪论——国际犯罪刑事责任论”模式。在张旭教授主编的《国际刑法——现状与展望》一书中，论者提出将国际刑法学分为绪论、国际犯罪论和国际犯罪刑事责任论三部分。其中，绪论主要由国际刑法学概论、国际刑法本体论、国际刑法演进论和国际刑法价值论等四部分组成；国际犯罪论主要由国际犯罪本体论、国际犯罪形态论、国际犯罪类型论等三部分组成；国际犯罪刑事责任论主要由国际犯罪刑事责任本体论和国际犯罪刑事责任运行论等两部分组成3]。

上述五种体系彼此间似乎存在一定的相通之处，但是细细品味起来却又“貌合神离”。这种研究现状说明了我国国际刑法学虽然在短短二十余年的时间，已经取得了显著的成就，但也暴露出自身研究范式缺位的事实。托马斯·库恩认为，“范式”是一种全新的理解系统、理论框架、理论背景；是一种方法论和一套新颖的基本方法；表征一种学术传统和学术品格，标志着一门学科成为独立学科的“必要条件”或“成熟标志”。而前科学和常规科学的区别就在于该学科是否形成了从事该门学科研究的科学家共同接受的“范式”4]。我国的国际刑法研究相对起步较晚，加之以下原因的存在，致使中国的国际刑法学尚未建立自己的研究范

式，学科体系亦较为混乱：(1)理论背景的混乱。目前，我国的国际刑法学体系主要通过如下三个步骤来完成自己的模式建构：一是以巴西奥尼教授起草的《国际刑法典草案》中的“分则——国际犯罪；执行部分；条约通则；附录——总则”的体系为蓝本，借鉴其中的内容与思想；二是以现有国际刑法规范为依托，将国际刑法学的核心范畴定格为相关国际公约的现有规定。三是以中国刑法学的“总论——分论”的传统模式为基点，将前述草案与公约中的内容，尤其是个罪的具体范畴，填充进去。我们暂且不提这种“囫囵吞枣”式的机械，也不论学者们为彰显自身体系建构之“略有不同”而任意以个人意志为转移所造成的盲目性与资源浪费，仅就这种混乱的理论背景而言，其实质上恰恰“充分反映了国际刑法理论体系的不成熟”5]。(2)研究视角的庞杂。我国学者在建构国际刑法的学科体系时，主要采取以下三种不同的研究视角：一是从刑法学的角度出发，以国际刑法的概念、基本原则、效力范围及国际犯罪的犯罪构成、刑事责任和刑罚为主线来搭建国际刑法学的实体理论框架。二是从国际法学的角度出发，用传统国际法学观点来解析国际刑法的主体、渊源、基本原则等问题和构建国际刑法学体系。三是从犯罪学的角度出发，将犯罪的成因与预防问题纳入研究视野，并藉此建立国际刑法学的研究体系。对此，笔者认为，国际刑法学与国内刑法学的一项显著区别是：前者是由实体法与程序法组合而成的刑事法律科学，而后者仅限于对实体法的研究。同时，刑事法律科学并非等同于刑事一体化，因而运用犯罪学的视角和方法研究国际刑法学，