不作为侵权作为义务类型研究

不作为侵权作为义务类型研 究
陈 波
（ 南京 大 学法 学院 ， 江 苏 南京 ２ １ ０ ０ ９ ３ ）
不作为侵权行为， 是指行为人在某种情况下， 负有特定 的作为义 务而不履行其义务， 并致他人受损害的行为。 不作为的行为和损害后 果之间具有因果关系， 行为人应对损害结果负责。 随着现代高科技的 发展 ， 人们之间的交往越来越方便 ， 社会关系也变得复杂 ， 作为义务 的认定也呈扩大趋势 ，本文试就作为义务的类型进行梳理和分析 ，
律关系区别于其他关系的原因正是此种法律上的权利义务。而恋爱
关系的内容却属于道德上的权利与义务关系， 因此恋爱关系不受法
施的义务 ， 即为保护他人免受损害的积极作为义务。 又如《 消费者权
益保护法》 第１ ８ 条的全保障义务 ， 也是法律的直接规定 。但法律
律规制。 笔者认为， 在恋爱关系中的男女双方存在侵权法上的“ 特殊 关系” ， 我国实践中存在许多判决 ， 表明处于恋爱中的行为人要对其 没有适当救助对方的行为承担侵权责任。 四、 好人撒马利亚人（ Ｇｏ ｏ ｄＳ ａ ｍａ ｒ ｉ ｔ ａ ｎ ） ： 一般性民事救助义务
三、 存 在 特 殊 关 系而 产 生 的 义 务
上述国外 的理论是值得借鉴的。但笔者认为， 对此项不作为侵权作
为义务的把握一定要严格和周全， 该项义务一方面存在上述恋人之 间的特殊关系的不 作为侵权中提及的控制能力的问题 ， 同时这种理 论也是在法律与道德的边界中游走。 不作为侵权类型， 或是基于法律 的直接规定 ， 或是基 于前者的 在先行为 ， 或是基于当事人之问的合同 ， 或是基于社会道德义务产
当行为人制造或者控制了某种
， 其必须尽到与其所实施活
动的性质相应的勤勉 义务 ，而且不应从事他没有充分准备的活动 。 如《 侵权责任法》 第３ ７条第 ｌ 款规定 ， 公共场所的管理人 、 群众 眭活 动的组织者 由于其负有特定的职责 ， 处于能够处理和控制危险情势 的有利地位 ， 因而负有相应的防范危险的积极作为义务。
特殊性。因此 ， 专门职业人员与契约相对人之间就产生了相应的作
为义务， 该项义务不仅指双方之间存在的契约关系 ， 契约关系的作 为义务的违反应由合同法进行规制，还指双方在契约约定之外的， 专 门职业 ＾ 员基于职业的特殊 Ｉ 生而对契约相对人应负的保障义务。 （ 三） 恋人之间的特殊关系 恋爱关系是一种典型的受道德规则支配的社会关系。 恋爱期间
所谓特殊关系， 是指由于该种关系的存在 ， 并且 由于该种关系 足够特殊而使得处于该种关系 中的行为人应 当对其相对人承担侵 权法上的作为义务的一种社会关系。 特殊关系理论的产生是司法实 践长期总结的结果。各国法院在处理有关不作为侵权的案件中， 不
生。正是 由于这些原因的存在 ， 使～方对另一方产生了受保护的合
法律规定行为人应当积极作为， 因不作为而带给他人产生损害
的， 负有作为义务的主体应承担侵权责任。如我 国《 侵权责任法》 第
９ １ 条第 １ 款规定： “ 在公共场所或者道路上挖坑 、 修缮安装地下设施 等， 没有设置 明显标志和采取安全措施给他人造成损害 的， 施工人 应当承担侵权责任。” 其 中要求行为人设置明显标志和采取安全措
民事救助义务除了在有特殊关系的当事人之Ｊ 司存在， 在 自愿承
直接规定的作为义务的违反 ，在侵权行为法上是否具有可诉性 ， 学
者的观 和实践 的做法并不一致 。总结理论经验和实践的运用 ， 区
分违反法律直接规定的作为义务是否构成不作 为侵权行 为的关键 在于法律保护的是单纯的社会公众利益还是包括受害人在 内的私
根据 学 生是 否成 年 ， 学校 、 教 师 与学 生之 间 的关 系 可 以分 为两
为的侵权责任。但是 ， 依据特殊关系理论分析案件仍存在两大问题 ：
第一， 特殊关系的认定具有复杂性 ， 如特殊关系以外的第三人之间
的关系如何认定等； 第二 ， 特殊关系的存在不一定能决定被告负担 作为义务 ， 如被告的控制能力的范围的认定等。同时随着不作为侵 权责任的不断发展 ， 其责任范围呈不断扩展的趋势 。这是我国侵权
理信赖。 一方违背这种信赖 ， 疏于防范损害发生时 ， 就应当承担不作
断总结经验 ， 最后将各种 比较典型的特殊关 系类型概括 出来 ， 其意
义在于法院可以对基于这种关系而产生的义务进行认定。 特殊关系 的类型具有多样性和开放性的特征 ， 类型繁多 ， 但最常见 的主要为 以下几种类型： （ 一） 学校 、 教师与学生之问的特殊关系
以期能为不作为侵权的认定提供理论和实践上的帮助。
一
、
法 律 直 接规 定 的作 为 义务
的男女双方极易对对方产生依赖和信赖， 也极易因为感 隋破裂等原 因伤害 自己或他人。我国的主流观点也认为， 具有道德内容 、 受道德 规则支配的社会关系是不受法律规制的。其理由是 ： 法律关系的本
质在于 ， 因法律的规定而在 当事人之间发生的权利与义务关系。法
二、 行 为 人 负有 特 定 的 安 全 保 障 义 务
上的一个重要问题 ， 学者之间争论不休。有两种理论， 其一 ， 为否定 说 ，认为除了行为人在例外的情况下负有积极作为的义务 以外 ， 行
为人对其他与 自己无特殊关系的陌生人并不承担一般性 的救助义 务。其二 ， 肯定说， 此种理论由Ａ ｍｅ ｓ 在］ ９ ０ ８ 年所提倡 ， 此后又被许 多侵权法学家所遵循。肯定说的理论得到了某些法律 的认 同， 一些 法律对此作了明确的说明。 近年来， 我国对见义勇为者大加褒奖， 对 见死不救者则群起而攻之 ，要求对其进行法律制裁的也大有人在 ，
人利益。 仅仅保护社会公众利益的法律直接规定的作为义务为公法
担责任 的情形 中存在外 ，法律是否应当规定一般 ｌ 生的民事救助义
务， 要求行为人对那些处于危险之中的人予以救助呢？此为侵权法
上的作为义务 ， 保护私人利益的法律直接规定 的作为义务是私法上 的作为义务。一般来说 ， 只有违反保护私人利益的法律直接规定的 作为义务即私法上的作为义务才具有可诉 Ｉ 生。