履约保函案例分析

履约保函案例分析

案例简介

A公司是从事公路施工、工程总承包的大型建筑企业。

B分行以信用形式为其核定2亿元人民币非融资性保函授信额度。

A公司在某省修建高速公路项目中中标。

在A公司提交开立保函申请书、中标通知书等申请资料的情况下，B分行于2003年11月以全额授信形式为其开立以C项目指挥部为受益人、担保金额为2000万元人民币的履约保函。

保函中规定“B分行同意在接到受益人提出的因A公司在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务而要求索赔的书面通知书后的14天内，向受益人支付累计不超过上述担保金额的款项，无须受益人出具证明或陈述理由。”

保函同时规定“保函自开立之日起生效，在担保金额支付完毕，或受益人向A公司颁发竣工证书之日起失效，但保函有效期最迟至2006年11月15日止，任何索赔均须于上述日期前送达B分行。”

2006年11月5日，C项目指挥部致函A公司并抄送B分行，反映A公司拖欠大量民工工资等款项，引起当地社会的严重不稳定，要求该司立即解决。

12月15日，C项目指挥部致函B分行，声称A公司未偿还材料预付款1000万元，要求B分行履行赔付责任。

A公司要求B分行以已过保函有效期为由拒绝赔付。

B分行法律部门在审核有关保函及合同资料后，认为：

1.根据《担保法》及司法解释，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行

期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”

由于受益人至今仍未向A公司颁发竣工证书，主债务尚未履行完毕，B分行单方面约定保函有效期最迟至2006年11月15日是无效的，因此B分行不能以已过保函有效期为由拒付。

为此，B分行加紧对A公司施加压力，向其说明该行立场并督促该司立即备妥赔付资金。

随后，B分行一方面与受益人进行交涉，说明索赔书未按保函规定明确指出A公司在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务，且要求通过银行证实有关索赔书的真实性；

另一方面加大向A公司的催讨力度。

经多方努力，A公司同意该行扣划其账户资金至保函保证金账户内备付。

12月20日，B分行收到受益人按保函规定重新出具的索赔函以及其开户银行发来的加押证实电报，证明索赔函真实有效。

次日，B分行按规定从相关保函保证金账户内划出资金按规定办理对外赔付。

风险分析

保函开立时背景资料不完整，有效期规定矛盾。B分行开立保函时仅取得A公司提供的

中标通知书和招标书，无法审核合同中关于A公司的权利义务、银行的担保责任范围等条款。且银行并非当事人，难以估计项目的完结时间，因此只能根据申请人的预测拟定保函的保证期间，以致出现虽然过了保函的表面有效期，但实际上主债务并未履行完毕的情况。如这时承包人和业主出现纠纷，将会影响银行撤销保函，甚至产生索赔。

保函含见索即付条款，不利于维护银行权益。虽然该保函为履约保函而非预付款保函，但只要A公司“在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务”，C项目指挥部就可以索赔。所以这种条款隐含了受益人的信用风险，如受益人恶意索赔，申请人和银行将得不到保障。

对索赔单据的审核是银行处理索赔业务的主要职责。B分行认为索赔书未明确指出A公司在履行合同过程中未能履约或违背合同规定的责任和义务，只是陈述了索赔的理由。因此，B分行要求C项目指挥部重新出具索赔书，并通过其开户以加押电报证实真实性。这样，这份索赔书才是符合保函要求的正式文件。

授后管理不到位。授后管理是整个授信业务流程中不可或缺的关键环节。银行在保函开出后，应制定专人跟进保函项下工程项目的履约情况，包括申请人工程建设进度及是否符合合同要求、受益人相关意见、项目投资方资金到位情况，发现问题及时采取有效措施化解风险，保障银行资产安全。

经验启示

1.落实事前审核

申请人开展贸易前应建立贸易伙伴的信用评价体系，可通过查询对方银行、或委托专业的调查公司了解对方的资信，包括管理层诚信、履约记录、支付能力、贸易惯例等等。贸易伙伴通过信用证结算或提供银行保函作为担保的，更要了解开证行和担保行的信誉。待落实这些情况，确认贸易伙伴及其银行的信誉是可接受的，才能开展贸易。另外，主合同的签订也是重要一环。如保函开立时主合同尚未正式签署，应要求申请人提交准备签订的合同文本进行审核，以确保拟定的保函条款符合合同的要求和保障申请人、受益人双方的利益。合同需明确担保的相关要素，尤其是担保标的、失效条件应清晰合理。

2.严格事中审核

对于索赔条件要明确、单据化，除受益人出具的书面索赔声明外，应尽可能要求提交第三方出具的证明符合索赔条件的文件，如工程履约保函可由监理工程师出具监理报告，质量保函提交质检机构出具的质量检验报告等。同时，应要求受益人通过其开户行提交索赔书，或随附保函正本，确保索赔文件的真实性。如申请人坚持在保函中加具见索即付条款或其他风险条款的，必须向申请人揭示清楚并由其书面确认。申请人可以根据对方的情况、自身在交易过程中的地位，判断是否接受此类条款，还是增加由其确认索赔、或者通过提供第三方证明等手段约束受益人的行为。如为金额较大，风险条款较多的保函，银行更要主动了解受益人的情况，以保证业务背景的真实性及对银行的风险作正确的评估。受益人为个人的，银行更应谨慎处理，如为授信开立保函，可要求申请人多缴纳一定比例的保证金，或主动会同公司业务、风险管理部门共同研究、分析业务风险，切实做好审核把关工作。

3.加强授后管理

银行在保函开立后应切实加强授后管理工作，尤其要关注保函项下基础合同的执行情况，密切留意可能导致违约索赔的事件。其中，工程类履约、预付款保函应关注保函项下有关工程的完工程度，工程质量是否符合有关合同的要求；工程类投标保函应关注申请人是否中标，

是否同意按招标文件的要求签订有关合同；工程类质量保函、维修保函、尾款保函，应关注有关工程投入使用的情况，质量是否稳定；付款保函应关注保函项下货物的到货情况或工程完成进度等；关税保函应关注申请人交纳关税是否出现不正常情况；加工贸易税款保付保函应关注加工手册的执行情况是否正常。

由于保函普遍存在担保期限较长的问题，工程类保函一般有效期为3-8年，部分开往巴基斯坦等境外地区的保函有效期更有可能长达60年，因此，银行在按规定做好各项授后管理工作的同时，应切实加强对保函项下相关项目及交易进展情况的跟踪与监控，重点收集客户经营状况、项目履约进展、市场行情变化、交易往来情况等有可能导致受益人向银行索赔的风险隐患信息，并加强沟通，采取相应措施防范风险。同时，银行要加强保函档案管理，有关风险信息及评估结论应按规定留存相关材料，连同业务审批、账务处理、函电往来、后期跟进等资料一并保管，确保档案资料能清晰、完整地反映业务的全部处理过程。此外，银行应根据保函有效期的条款，及时督促客户提交有关资料办理撤销手续，其中付款类保函应要求申请人在保函担保行办理款项支付，并在付款时注明相关业务编号，以便担保行及时对保函进行减额。

4.建立规范的索赔处理流程

对索赔单据的审核是正确处理保函索赔的关键环节。在收到受益人的索赔单据后，银行首先应核实是否有保函规定的索赔通知书正本，其签字及/或盖章是否与预留在银行的印鉴相符，如不能核对一致，建议其通过开户银行以加押电报证实。其次要审核单据的种类和内容，尤其是索赔通知书的内容与保函条款是否相符，如相符，银行可向申请人出具《保函付款/赔付通知书》，并在保函规定的期限内付款；如不符，则应立即与受益人交涉，必要时可征询法律部门的专业意见，待受益人提交了符合要求的单据再进行处理。值得注意的是，如索赔单据符合保函规定，则不论申请人与受益人之间有什么纠纷、申请人在银行的地位如何，都应赔付，以免陷入纠纷、影响银行声誉，更有甚者，被受益人追诉为被告，以致花费更大量的人力、物力应对。