中国政法大学民商经济法学院在职研究生法理学作业题答案——结合实例来论证法律的局限性

中国政法大学民商经济法学院在职研究生课程班课程作业题目：结合实例来论证法律的局限性姓名：学号：专业：科目：法理学任课老师：美国法律哲学家埃德加·博登海默曾指出，“法律的缺陷部分源于它所具有的守成取向，部分源于其形式结构中所固有的刚性因素，还有一部分则源于与其控制功能相关的限度”。

法律作为一种人定的制度，自产生之日起首先便是实然的制度存在，与之相对应的应然的法或曰法的价值存在，则是一种精神的特质。

因此，法律作为一种实然的制度存在物放到整个社会机制中去观照，精神与实然之间，就必然存在法律的局限性。

从静态意义上看，法律作为社会环境的产物，是社会制度的一部分，外部意义上作为一实体与其他制度存在相互作用，内部意义上自身属性的各要素相互作用；从动态意义上分析，法律这一物自体在其创制运行及适用解释过程中仍不可避免地受到各种因素地影响和制约。

笔者试通过对法律调整范围的局限性、法律对社会生活反映的滞后性、法律执行过程中的妥协性等方面的讨论，论证法律的局限性。

一、法律对调整范围的局限性（一）法作用的范围是有限的法作为调整社会生活众多规范中的一种形式，它的作用是其他规范不能代替的，但作为规范它又不是唯一的，因为社会规范除了法律以外，还有道德、习惯、政策、教规、纪律、乡村民约等；法律只是处理各种社会问题众多方法中的一种，除法律方法，还有行政、思想教育、宗教、舆论等方法。

对社会的整体而言，虽然法律是处理社会问题的主要方法，但就某些社会关系和生活领域而言，法并不是最主要的方法，也不是最佳的方法。

例如：“用法律创造社会秩序”是我们从历史上的法家老祖宗那里继承下来的衣钵。

在这样的观念指导下，自认为是现代法治构建者的人们，期望用法律来改造和建设一个精英们所认为的理想的社会。

一个突出的例子是，据说正在起草中的《婚姻家庭法》就拟创造“配偶权”的法律概念，规定夫妻双方有互相忠诚的义务，一方对另一方不忠，被侵害的一方可以根据“配偶权”所赋予的权利要求法律保护，或者说要求法律对对方进行制裁。

理由是通过这样的规定来防止轻率离婚，以减少由离婚而产生的社会问题，维护婚姻家庭的法律秩序。

这样的建议，最好不要成为法律。

因为它忽略了一个最基本的常识，即有些领域是不能靠法律治理的，感情就是这样的领域。

“配偶权”可能增加离婚的难度、但是它能够解决夫妻双方的情感问题吗？用“配偶权”维持没有感情的婚姻，是否具有道德合理性？（二）法的作用的覆盖面、适用性是有限的社会生活是具体的、形形色色的、易变的，法律无法穷尽一切可能发生或存在的社会现象，存在遗漏是不可避免的。

因为：1、立法者当时不可能完全预料社会生活中可能发生的事物；2、法律毕竟是通过简明扼要的言词来表述社会现象的，任何语言都不是万能的，它不可能包罗万象去穷尽所有的行为与事件；3、法律调整的范围只限于那些有必要运用国家强制力去干预的社会关系，而在社会关系中的不少方面用法律干预是不适宜的，甚至是不可能的，因而法律也不必去穷尽一切社会现象。

（三）人们的私生活领域法律不宜调整。

现代法治理论所解决的一个重要问题就是私权利和公权力的矛盾问题。

为了解决这一矛盾，近现代政治学和法学将人类社会分为政治国家和市民社会，市民社会是区别于政治国家而存在的典型私人领域。

国家的公权力主要作用于政治国家，公民的私权利主要存在于市民社会。

市民社会强调自治、自主、自律，不允许国家公权力随意进入。

整体来讲，法律是由国家强制力保证实施的，是典型的公权力的表现形式，因此法律对市民社会必须保持一定的距离，市民社会中的纯私人生活领域，如家庭生活领域、朋友之间的友谊关系，即使是强调意思自治的司法也不允许介入。

私人财产神圣不可侵犯。

所以侵犯他人住宅普遍受到现代国家法律的惩处，所以隐私权普遍受到各国法律的保护。

例如，亲属犯了罪跑到亲戚那里去，该如何处理？去报案，将受到良心的谴责，如果包庇了他，你将失去工作和正常的生活。

有人说你包庇罪犯，你是对得起你的亲属了，可你对得起人家被害人吗？让普普通通的平民百姓，对其所亲近和有血缘关系的人，做到大义灭亲是不现实的，超越了他的能力。

西汉时的“春秋决狱”，法官就是用的孔子春秋中的“父为子隐，子为父隐，直在其中”来代替包庇为最的法律条文，唐代时正式规定了“亲亲相隐”的原则，亲属之间可以就“十恶大罪”以外的罪互相包庇，我们再看现代的西方国家，西方国家刑法中有期待可能性理论，它缓解了这一矛盾。

比如澳大利亚有这么一个案子，著名游泳教授图雷斯基，因涉嫌在家中私藏兴奋剂被法院传讯，就案情来说，如果此案能得到他妻子的证词，法院便能对他定罪处刑。

但法官明确表示如果他妻子的证词足以威胁到其家庭的稳定，法庭不予采信。

为什么要这样做，法律不能强人所难。

二、法律对社会生活反映的滞后性（一）法律只是众多社会调整手段中的一种法律是调整社会关系的重要手段，但并不是惟一手段。

在处理复杂社会问题时，除运用法律调整外，还应有政策、纪律、规章、习俗、道德及其它社会规范，还有经济、政治、行政、思想教育等手段。

就建立和维护整个社会秩序而言，法是十分重要的方法，但在某些社会领域和社会关系、社会生活中，法并不是调整社会关系的主要方法，比如在伦理道德中，法的作用时常表现得十分无力。

在需要综合治理的场合，法律有时也不是首选的手段。

从本质上说，法律和经济生活本身是一对矛盾。

法律作为一种社会规范本质要求它必须稳定，它必须给人一种预期，因为只有稳定的立法，人们才能以法律的内容安排自己的生活，调整自己的行为，否则，法律朝令夕改，人们将无所适从，这样将极大损害法律的严肃性和权威性，不严肃和无权威的法律对社会的危害比无法更甚。

另一方面，社会是发展的，现实生活是变动不居的，以不变的法律调整变化的社会，这样，越是稳定的法律其滞后性、保守性就越明显。

这也正如萨维尼所指出的：“法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节”。

一部法律特别是一部法典，它的制作需要高超的立法技术，它的施行要经过很多程序。

而且大的法典要讲求形式的优美，体系的完整，逻辑的严谨，内容的科学，所以制定一部法律和一部法典要耗费很长的时间，花费很大的成本。

比如1900年德国民法典从编纂到颁布，其耗费了长达26年的时间；再如我国的《民法通则》基本上还是计划经济时代以苏联民法典为蓝本的产物，制定一部法律并非易事，因此一旦法律出台即使其内容有瑕疵，也要尽量维护它的稳定。

三、法律执行过程中的妥协性、常言道：“徒法不能自行”，法律的实施需要许多配套的条件，当这些条件不具备时，法不可能充分发挥作用。

法总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会或人为因素的制约（一）法律的制定和实施要依赖适用法律的人的素质法律作为一种普遍性的规则，它不是针对具体的人和事，而是针对某一类人和事，因此法律中的任何规则必然是抽象的、概括的和普遍的。

因此法律规则与现实生活之间不是一一对号的。

例如：故意杀人罪的规定，刑法当中只规定了“犯故意杀人罪的，判死刑、无期徒刑，情节较轻的判3年以上10年以下徒刑。

”但是在现实生活中，故意杀人的情形因时间、地点、主体、心理动机、实施手段等不同表现为多种形式。

有义愤杀人的，有防卫过当的，有见财起意的等等。

但规则可就这一条。

因此，抽象的规则与具体的案件结合起来，必须发挥法官的主观能动性，法官运用法律的过程同样是创造性的过程。

在法官自由裁量的情况下，这种创造性就更为明显。

既然法律的使用必须经过法官这个中介，所以在现实中我们所感受到的法往往不是法学家们立的那个法，而是法官们加工创造后的法。

这样，法官的素质在法律的实施中就起到了关键性的因素。

好的法官就会使法律实施得更精彩、更准确。

素质不高的法官则会使法律变得呆板、甚至成为谋取个人私利的手段。

（二）法律的实施受政治、经济、文化等社会因素的影响法律总是十分依赖其外部条件，其作用总是容易受社会因素的制约。

其中主要的因素有经济体制、政治体制、执法机关的工作状况、各级领导干部及普通公民的法律观、传统法律文化，等等。

（三）法的作用在实施过程中，所需的人员条件、精神条件和物质条件不具备的情况下，法的作用是不能启动的。

人们和社会的精神条件（法治意识等）和文化氛围、权利义务观念、程序意识等都直接制约和影响着法的作用的发挥。

至于物质条件对法的作用的发挥制约和影响就更为重要了。

四、法制和法律运用的成本问题与法律的局限性相联系的一个问题是法治的代价问题。

法律是以各种成文和不成文的形式而存在的。

而且法律还往往以逻辑性、格式性和规范性著称。

在强调形式的背景下，往往会造成处理问题的不效率。

通过法律解决问题必须遵守程序。

程序的适用往往会耽误很长时间，造成问题处理的不效率。

法治方式往往包含着民主的内容，民主要有很多人参与，但特定时间往往效率低。

因此在战争中或紧急状态下，集权或专制有时比民主和法制效果更好。

二战时德国起初的胜利和他的独裁有关，苏联所以能反败为胜和他的集权体制有关。

法国迅速灭亡与他的民主、法制的体制有关，所以二战后法国改革了自己的政治体制，改纯议会共和制为半总统制。

道理就在于此。

总之，认识法律的局限性，其意义在于使我们更全面、更理智地了解和掌握法律的特性，从而在运用法律的时候能够注重对其弊端的克服。

认识法律的局限性对于我们考虑法治的代价、认识法治的规律、做好政治上的思想准备都具有重要意义。