议优先权制度在我国物权法中的废立
民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析
民法典中优先权制度的存废取舍问题辨析何为优先权，我国民法中应否及如何规定优先权?这一直是困扰我国民事立法的理论和实践问题。
我国制定《物权法》时，有人曾主张将优先权纳入物权体系，在该法第二编“所有权”中规定优先购买权，在第四编“担保物权”中规定优先受偿权。
?有人则认为，应按照德国立法例，“物权法不规定优先权，而使海商法上的船舶优先权和民用航空法上的民用飞行器优先权，仍作为特别法物权”?。
还有人提出，优先权是“我国法律移植中的败笔”，应当以法定担保权取而代之。
@在民法典被纳人立法规划的背景下，说先权制度的存废取舍和立法定位问题，已成为亟须解决的重大理论和立法问题。
本文对这一问题的解决试作探讨。
一、优先权存废的争议焦点自罗马法开启优先权立法的先河以来,各国民事立法对优先权采取了不尽相同的态度。
法国全盘继受了罗马法传统，在民法典中规定了全面、系统的优先权制度。
2006年《法国民法典》由三卷改为五卷，优先权从第三卷中分出，规定在第四卷“担保”的第二编“物的担保”中。
④《日本民法典》虽然依照德国民法体例编纂，但其优先权制度深受法国法影响,将优先权规定在第二编“物权”的第八章“先取特权”中,与第七章“留置权”、第九章“质权”和第十章“抵押权”相并列。
?《意大利民法典》也规定了优先权，但既未规定在物权法中，亦未规定在债权法中，而是规定在第六编“权利的保护”的第三章“财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法”中。
@与上述国家不同，《德国民法典》仅在第二编“债务关系法”的第八章规定了债权性先买权，在第三编“物权法”的第五章规定了物权性先买权。
@对于法、日民法中的其他优先权，德国民法中并无规定，而是以相应的担保物权取而代之。
我国则在《民法通则》《合同法》《物权法》《公司法》《合伙企业法》《专利法》《商标法》《海商法》《破产法》《民事诉讼法》等相关法律中分散性地规定了各种优先权。
从以上立法例可以看出，各国因历史传统、法律资源和立法政策不同，在优先权问题上采取了不尽相同的立法态度。
我国物权法中规定优先权制度的必要性分析
我国物权法中规定优先权制度的必要性分析作者：刘欣来源：《商场现代化》2008年第14期[摘要] 优先权制度是大陆法系很多国家民法的一项重要的制度，具有极强的社会生命力，所保护的是一种特殊的社会关系。
在我国物权法制定过程中，对是否引入优先权制度，理论界存在较大的争议。
笔者立足我国的国情，深入分析了我国物权法中规定优先权制度的必要性。
[关键词] 物权法优先权债权一、优先权制度在功能上有比较优势在立法相对完善的国家，对于某一特定的社会问题都存在相同的需求，相应地也必然会有满足这一需求的法律制度，而这种法律制度往往又会随着历史传统的不同而有所不同，优先权制度也不例外，其保护的社会关系在有些国家为优先权制度，有些为法定抵押权制度，有些为禁止扣押清偿顺序制度。
而在我国存在着这种社会需求但又没有现成的制度的情况下，借鉴国外的经验不失为一种好办法，而从各国立法例来看，相对于解决同一问题的其他制度而言，优先权制度更胜一筹，主要体现如下:1.优先权制度能更好地保护特种债权人，维护实质公平。
根据债权原理，“当同一债务人有几个债权人，全部债权人从债务人的总财产中可以平等地得到清偿，而债务人的财产不足以清偿时，应按比例受偿”。
“而优先权制度从一开始就预想为了实现个别的具体目的而发挥作用。
”其设立的目的旨在破除债权平等原则，从表面上看，优先权制度与平等原则实有不相符之处，其实不然，众所周知平等包括形式平等和实质平等，英国学者指出：“平等并不要求对所有人的同样对待，作为相等对待，而不是平等对待，这是平等的价值。
如果有充分的理由对人们实行不同待遇，那么平等分配也违反了平等和公平”。
“仅仅从形式上考虑为基础的正义理论是站不住脚的，这样一种理论还必须把实质性正义理想考虑在内。
”2.优先权制度能更好维护经济弱者的利益、保障人权。
“人类一直把享有充分的人权作为自己追求的理想，这也是人权发展的永不停息的原动力。
”一种法律制度能从其保护的社会关系中出发体现人类基本人权的保障，无疑与其他相类似法律制度相比有功能上的优势。
论优先权在物权立法中的设计
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题论优先权在物权立法中的设计张涵优先权产生于罗马法时期，是私法上一项古老而陌生的“特权”制度。
优先权自产生以来，经历了一个不断演变、丰富的过程，并为大陆法系、英美法系各国不同程度的继受。
我国法律没有明确优先权的独立物权性质，只在某些特别法和程序法中有所涉及，在我国民法典制定之际，建议借鉴法国、日本民法典的立法体例，对优先权制度重新进行梳理，在民法典中设专章统一进行规定。
对于优先权制度的设立，是采“小优先权”体例还是采“大优先权”体例，需要视我国的社会物质生活实际状况及基础理论研究水平而定。
一、优先权制度的存在价值优先权制度源于罗马法，罗马法设立优先权的原因是为了保护弱者，维护公平正义或应某种事实的需要。
[1]其优先权制度内容比较丰富，有为人创设的，如妻之嫁资返还优先权;有为特定的事创设的，如国库捐税优先权;有为债权人利益创设的，如受监护人或受保佑人损害赔偿优先权;也有为债务人利益创设的，如丧葬费用优先权等。
优先权在罗马法中为特定债权，具有从属性，随债权转移而转移，债上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题权受让人或债权的其他继承人都享有优先权。
随着罗马法的传播，优先权制度为各国所继受，或在民法典中加以规定，或在特别法中予以体现。
优先权产生发展的历史表明，尽管在罗马法后期，有些优先权演变为法定抵押权或质权，但优先权制度仍然存在，表明优先权制度有其独立的调整领域，有其独立存在的客观基础，即存在优先权所体现和保护的社会关系。
人类社会进入近现代以来，随着社会群体严重的两极分化，作为民法基础的平等、公平原则渐渐失去原有的存在基础，应在新的社会物质生活状态下，对民法所所体现的平等、公平、正义等原则应重新进行界定。
优先权是破除债权平等性的“特权”，法律赋予某些特殊债权人在债务人财产不足清偿债务时，享有优先于其他债权人受偿的特权，这是国家运用法律调整社会关系，以达到实质性公平、正义和平等，保护某些特殊的社会关系的价值选择。
物权法中应规定优先权制度
物权法中应规定优先权制度［摘要］在物权法制定过程中，学者对是否规定优先权制度的意见不一。
本文从反对者理由的角度出发，分析优先权与平等、公示原则的冲突与协调，以及优先权与其他的担保物权的关系，进而明确物权法中应规定优先权制度。
［关键词］优先权；平等原则；公示原则；担保物权优先权制度是世界许多国家民法中的一项重要制度，它是指特种债权人基于法律的直接规定就债务人总财产或特定的财产优先于其他债权人受清偿的权利。
我国《民法通则》并未规定此项制度，仅在《民事诉讼法》、《企业破产法》、《海商法》等特别法中有些零散的规定，而这些规定远不能满足社会生活的需要。
因此，认清优先权独特的作用，坚定在未来的物权法中规定优先权制度的决心，为维护社会公平、正义，构筑和谐社会助一臂之力。
一、优先权制度并不否定民法平等原则否定优先权制度的理由之一，就是认为优先权制度赋予特殊债权人优先受偿权，是对民法平等原则的践踏。
我们认为，优先权制度是实现民法平等的重要手段，理由如下：首先，民法平等原则呼唤优先权制度的建立。
平等是民法的基本原则之一，其内容会随着时代的不同而有所差异，“法律有历史的传统，但历史的连续性并不意味着具体法律制度的永恒。
”[1]民法平等原则经历了从形式平等向实质平等的发展过程。
19世纪初，契约自由成了构筑和维系社会关系的纽带，强调社会成员在享受教育、就业、投资等方面的机会平等就构成了传统形式平等的基本内容。
这种形式平等是一种抽象的法律人格平等，是赋予每个人在法律上的平等地位。
如果说形式平等是自由市场经济社会各种因素综合作用的结果，那么，实质平等就是现代市场经济各种因素的集中表现。
进入20世纪,不同经济地位的人之间存在着事实上的不平等，处于强势地位的一方，契约自由是真实的，但对于弱势一方，则是迫不得已的。
这就使法律平等与事实上的平等产生了一定程度的背离，正如奥塔?魏因贝格尔所指出：“仅仅从形式上的考虑为基础的正义理论是站不住脚的，还必须把实质的正义理想考虑在内。
我国物权法应该确立优先权制度
我国物权法应该确立优先权制度
叶剑波;肖一沙
【期刊名称】《湖南警察学院学报》
【年(卷),期】2005(017)005
【摘要】优先权是一项重要的民事法律制度,它源起于罗马法,为法国民法和日本民法所继受,并在大陆法系国家得到充分发展.优先权制度体现了民法的价值理念,有着独特的立法价值,现行担保物权体系无法替代优先权制度,在物权法中确立统一的优先权制度能更好地维护国家和社会公共利益,有利于强化对特种债权的保护,有利于加强对弱者的保护,有利于体现法律对实质公平、正义理念的不懈追求,有利于立法的体系化,从而完善担保物权体系构建周延无遗的物权法及立法资源的节约.
【总页数】6页(P75-80)
【作者】叶剑波;肖一沙
【作者单位】湖南公安高等专科学校,湖南,长沙,410006;人民武警报,北京,100081【正文语种】中文
【中图分类】D923.2
【相关文献】
1.物权法中应确立优先权制度 [J], 孔凡彬
2.我国物权法应当确立不动产善意取得制度 [J], 解玉环
3.我国代位权制度中确立"优先权规则"的合理性 [J], 贺光辉
4.统一优先权制度纳入我国物权法之必要性——兼谈立法的理论冲突及协调 [J],
郑君芳
5.我国物权法中规定优先权制度的必要性分析 [J], 刘欣
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信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议(1)
信心与思路：我国设立优先权制度的立法建议(1)「摘要」我国物权法的起草进入了紧要的关键阶段，许多物权制度的取舍在立法者之间都存有较大的争议，而优先权制度的取舍就是其中争论最大的一个。
文章循立法者的思路，分别探讨了优先权制度的立法趋势、立法价值，回答优先权并非一项已经衰微的制度，而是在很多国家都有规定并呈现不断发展趋势的制度；优先权制度具有独特而重要的立法价值，非其他担保物权所能替代。
并进一步分析了优先权的性质，以明确其在我国物权法典中的定位，在此基础上提出了我国优先权立法进行种类选择应遵循的原则，并对优先权立法过程中出现的“公法债权是否可以通过私法进行保护”、“优先权与物权公示制度的冲突与补救”、“设立优先权过程中平等与特权的价值抉择”等重要理论问题进行了反思。
「关键词」优先权，立法趋势，立法价值，性质，种类，反思时下我国物权法的起草已经进入冲刺阶段，立法机构急于在规定的时间内拿出一份令人满意的代表现代社会发展水平的物权法草案，但时间紧，任务重，很多关键问题令人头疼，优先权制度的立法就是其中一个重要问题。
XX年5月底在上海召开的物权法国际研讨会上，全国人大法工委王胜明主任已经明确表态，适应社会发展的需要，优先权将写入中国未来的物权法。
但就XX年8月3日《中华人民共和国物权法草案》的修改稿来看，优先权的规定并未列入正式的条文顺序中，内容也较为简陋。
而XX年10月23日全国人大常委会对《物权法草案》进行了第一次审议，传来的消息是草案不规定优先权制度。
这一消息令多年从事优先权制度研究的学者们多少感到失望，为此，笔者不揣冒昧再次撰文，呼吁我国未来的物权法典应设立优先权制度，并就其中的立法难点提出自己的看法和建议，供立法者参考。
一、优先权制度的立法趋势：优先权是一项已经衰微了的法律制度吗？优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
[1]（P28）其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
我国物权立法应设立优先权制度
我国物权立法应设立优先权制度目次一、优先权制度概观（一）;优先权的概念与特征（二）;优先权制度的立法沿革（三）;优先权制度的各国立法例及其对我国立法的启示二、优先权性质研究（一）;优先权的物权性（二）;优先权的价值权性（三）;优先权的担保性三、优先权的效力（一）;优先权的优先受偿效力（二）;优先权的物上代位效力（三）;优先权与第三取得人的关系四、优先权的顺位（一）;一般优先权的顺位（二）;特别优先权的顺位五、优先权与其他担保物权的关系;（一）优先权与其他担保物权的区别（二）优先权与其他担保物权竞合的效力六、我国优先权制度立法思考（一）;我国有无必要设立优先权制度（二）;关于设立优先权制度的几点思考（三）;我国优先权制度的立法构想一、优先权制度概观（一）优先权的概念与特征优先权是指特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。
[1]其中就债务人不特定的总财产上成立的优先权被称为一般优先权；而就债务人特定动产、不动产上成立的优先权被称为特别优先权。
优先权是一项法定担保物权，其效力强大，可以就债务人的全部财产或特定财产卖得的价金优先于其他有担保或无担保的债权而受清偿。
优先权旨在破除债权平等原则，赋予特殊债权人以优先于其他债权人而受清偿的权利，以实现债权人之间的实质性平等。
优先权是一项极具特殊性的权利，它可以为特定人而设，也可以因特定事由而设；可以为债权人的利益而设，亦可为债务人的利益而设。
优先权具有以下特征：1·优先权为法定担保物权。
其设定系依法律的直接规定，而不容当事人任意创设。
其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。
2·优先权为无须以占有或登记进行公示的担保物权。
根据物权公示原则，物权的变动均须公示，始能生效。
一般而言，动产物权是以占有作为公示的方法，不动产物权则是以登记进行公示。
刍议优先权制度在我国物权法中的废立
刍议优先权制度在我国物权法中的废立一、引言优先权制度作为一种重要的法律原则，已经在我国物权法中发挥着重要作用。
优先权制度意味着对于某些权利或利益，特定主体拥有优先享有的权利。
这种制度在物权法领域中具有重要的意义，但也存在争议。
本文将就我国物权法中的优先权制度进行探讨，分析其废立的必要性和可行性。
二、优先权制度的功能和存在问题优先权制度主要体现在合同权、债权和财产权等方面，可以保障权利人在特定情况下的利益。
然而，当前在我国物权法中存在着一些问题，如优先权的具体适用范围和条件不够清晰，执行实施部门存在问题等。
因此，废除或修订优先权制度可能是必要的。
三、废立优先权制度的必要性1.促进法律适用的统一性。
优先权制度存在可能导致各地执行标准不一，废立该制度有助于统一适用标准。
2.降低法律执行成本。
优先权制度的维护和执行会增加相关的人力物力成本，废立可节省资源。
3.更好地保护当事人权益。
优先权制度可能导致部分当事人受损，废立可保护广大当事人的利益。
四、废立优先权制度的可行性1.依法废立程序。
废立优先权制度需经过详细的立法程序，确保法律适用的过渡性和平稳性。
2.完善法律制度。
废立优先权制度需要在废除前提供法律替代方案，并完善相关法律制度，以保证新制度的实施效果。
五、结论在我国物权法中，优先权制度在促进公平与效率方面发挥着积极作用，但也存在一些问题，需要进行调整。
因此，根据环境和实践需要，适时废立、调整或修订优先权制度是可能的，但需依法进行，确保法律制度更为完善和顺畅。
以上所述即是对我国物权法中优先权制度废立的思考和讨论。
希望能够对相关法律制度的完善和发展起到一定的参考作用。
试论优先权在我国物权法上的取舍
试论优先权在我国物权法上的取舍对于优先权是否为担保物权（尤其是典型担保物权）的问题，笔者持否定的观点。
主要理由是：其一，担保物权是民法或者是私法上为担保特定债权实现而设立的制度，而各国法律上所规定的各种优先权，并非尽为私法上的制度，诸多规定属于税法、劳动法、诉讼法等公法上的制度，具有优先受偿效力的诸多权利（如税款、司法费用、劳动保险费用等），其本身是否属于民法上所讲的“债权”，值得怀疑。
其二，包括担保物权在内的各种典型物权，由其特性所决定，贯彻公示原则；非经公示，或者不能设立，或者不能对抗第三人。
而优先权的设立，法律上并无公示方面的要求，此与物权的基本理念不合。
有学者认为法律的规定即为优先权的公示方式，笔者认为这种说法是不能成立的。
其三，担保物权系在债权之外而设立的另一种权利，以约定设立为其成立的一般方式，其顺序原则上也以设定的先后而定。
而优先权则系对特种债权或其他权利本身之效力的加强，并未形成另外的权利；而且优先权的设立及顺序均为法定，这也与担保物权的功能有所不同。
其四，担保物权在对其所担保的债权具有从属性的同时，尚具有相对独立性，而优先权应系特种债权或其他权利本身的效力，无独立性可言。
其五，担保物权原则上得为担保将来的债权而设立，具有融资性，而优先权只能用于保障既存的债权，无融资性可言。
基于以上基本认识，笔者认为，优先权只是法律上基于特殊政策性考虑而赋予某些特种债权或其他权利的一种特殊效力，以“保障”（而非“担保”）该项权利能够较之普通债权而优先实现；优先权并非单独存在的一类权利，而仅是对某些权利的法律效力的加强，其性质仍未完全脱离其所强化的权利本身的性质；优先权的种类繁多，存在的法域也不尽相同，难以在民法典中作出统一规定，尽管民法典中可能需要对某些特殊的债权赋予优先受偿的效力，但其与抵押权、质权等典型担保物权在立法目的、特性、成立要件、基本规则等方面仍有重大差别，故不宜与担保物权相提并论。
论我国的优先权制度
论我国的优先权制度【摘要】物权法的确立和实施物权法逐渐成为我国民法研究中的热点问题，但是之前相对于其他的物权制度而言，优先权制度的研究确是不温不火，相当冷清。
这个时代需要一部彰显我国气派的物权法，物权法的实施也意味着优先权制度不再是法律研究的遗忘之隅。
［2］本文将从优先权的内涵与性质入手，对优先权制度的必要性和我国应当确立的优先权类型加以充分的考虑，对优先权制度作出更好更完善的理解。
【关键词】优先权；内涵；性质；必要性；类型关于优先权制度，尽管物权法已经将其实施几年，但是学界仍然没有对其真正达成一致。
对于优先权，在不同的学者中有不同的理解和解释，有的人将优先权从字面上理解为优先的权力。
在我国制定各类法律法规及政策文献中，存在众多含有优先字样的法律规范和政策规定，如优先继承、优先审批、优先录用等。
在这些规定所涉及的社会关系中，有关当事人享有某种优先的地位，这种优先的地位就被部分人称为优先权，这也从一个侧面上使很多人认为优先权是一个说不清的概念。
我认为优先权作为一个特定的法律概念，是指由法律直接规定的特种债权的债权人所享有的，就债务人一般或特定的财产优先受偿的担保物权。
［1］本文将从优先权的内涵性质以及在我国确立优先权制度的必要性、应当确立的优先权的类型等方面，对优先权的应用与理解做出更加明晰的阐述。
一、优先权的沿革与概念优先权制度源于古代罗马法。
在罗马法中最初确立的优先权是妻之嫁资返还优先权和受监护人的优先权。
［3］同时为实现对受监护人的真正保护，防止监护人任意浪费受监护人的财产。
罗马法规定，监护人故意和过失造成受监护人财产损失的要负赔偿责任，并且赋予了受监护人索要优先权。
［4］这种制度随着时间的推移与立法的前进不断发展成了我们今天的优先权。
对于优先权的概念，我国学界中说纷纭莫衷一是，这也在某种程度上说明了优先权制度研究的薄弱与不成熟。
优先权在日本等国的民法上成为先取得优先权，指的是由法律直接规定的债权人，就债务人的全部或者特定财产优先受偿的担保物权。
优先权制度在我国物权法中的定位解析
优先权制度在我国物权法中旳定位【摘要】对优先权旳研究首先应从哲学旳高度探索优先权蕴涵旳基本理念，以认清该制度旳质；另一方面，运用比较分析旳措施从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，发明优先权制度旳中国化模式；最终，从体系化旳视角完善优先权自身旳内部构造，协调优先权与有关制度旳冲突，实现优先权制度功能旳最大化。
【关键词】优先权；罗马法；物权法；理念；性质在相称多旳状况下，一项民法理论旳成立及其展开旳态样取决于我们所确立旳基点；就整个民法而言，制度及其理论旳设计受制于我们持有旳哲学思想" [1](8)特定旳哲学思想决定着我们限于制度层面，研究措施单一，缺乏一种体系化旳思维方式笔者认为要想优先权旳研究成果有所突破，首先在于研究措施旳创新，措施创新旳要意在于分析问题旳多维化视角"对优先权旳研究首先应从哲学旳高度探索优先权蕴涵旳基本理念，以认清该制度旳质；另一方面，运用比较分析旳措施从历时性与共时性二维视角考察各国学说及立法，分别探本索源，权以优劣，衡以我国国情与需要而定取舍与变通，发明优先权制度旳中国化模式；最终，从体系化旳视角完善优先权自身旳内部构造，协调优先权与有关制度旳冲突，实现优先权制度功能旳最大化。
一探本索源有些学者认为，优先权制度最初渊于罗马法。
[4] 本文采此说，罗马法就成为我们探究优先权制度旳历史起点。
罗马法优先权旳设定，有基于习惯者，有以通告为之者，亦有以皇帝敕令而成立者，已显现出优先权法定性之特性与特权属性。
金世鼎：《民法上优先受尝权之研究》，载郑玉波：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版企业1984年版，第902页。
罗马最初设置旳优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。
那么，此两项权利是怎样产生旳？目旳何在？罗马婚姻实行嫁资制度。
嫁资在当时旳罗马不仅仅是一项单纯旳法律制度，并且也是一种颇富有生命力旳社会制度。
优先权制度与中国物权法
优先权制度与中国物权法温世扬、丁文关键词: 优先权/物权法/担保物权内容提要: 在罗马法上，优先权寓于法定抵押权制度之中;在法国民法上，优先权制度与法定抵押权制度并存;在日本民法上，优先权(先取特权)制度独立而成为一项完善的担保物权制度。
德国和我国台湾地区民法典之所以没有规定优先权制度，前者是出于立法政策上的考虑，后者是由于立法技术上的原因。
优先权制度的价值取向和我国社会生活实际之需要以及现有担保物权的特点，决定我国《物权法》应确立优先权制度。
在立法模式上，日本立法例可资借鉴。
引言优先权源于罗马法，作为一种独立的担保物权制度，其命运在大陆法系各国的民法典中却不尽相同：以法国和日本为代表的一些国家的民法典规定了这一制度，使其成为担保物权体系中独立的一员;而以德国和我国台湾地区为代表在其民法典中对这一制度却未作规定。
我国目前正在加紧制定物权法，对于在物权法中应否规定这一制度，不仅理论上存在着争论，立法方案也不一致。
与此同时，我国民法学界对优先权制度的理论研究却相当滞后，研究成果更是微乎其微。
显然，目前对此制度的研究现状，很难满足物权立法实践的需要。
本文试图从优先权制度立法例演进之考察为切入点，结合我国社会生活实际以及现有担保物权制度的现状，试图回答“物权法应否规定优先权制度”这一重大理论与实践问题，俾求对我国物权法的制定有所助益。
一、立法例之考察(一)优先权制度之演进1.优先权制度之起源：罗马法作为一种独立的担保物权形态，优先权是指特定债权人直接基于法律的规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。
①优先权制度发端于罗马法，最初是与罗马法上的法定抵押权制度联系在一起。
罗马法上的法定抵押权依法律的直接规定而产生，在其发展过程中又分为一般抵押和特定抵押：一般抵押以债务人的全部财产作为法定抵押权的标的，而特定抵押是以债务人的特定财产作为法定抵押权的标的。
依罗马法的规定，法定抵押权具有优先于约定抵押权的效力，②而法定抵押权是以债权人的资格为存在前提的，故这种依债权人的资格确定抵押权的顺序的称为优先抵押权，主要包括下述三种：第一，为了保证国家的税收率，国库因纳税人拖欠赋税，或对普通债务人所取得的法定抵押权。
物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议
物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议【内容提要】本文针对目前有较多争议的《合同法》第286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。
【关键词】优先受偿权/优先权/法定抵押权一、问题之提出1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》第286条规定了承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”该规定是从债权债务的角度规定的承包人的权利，对于保障承包人实现工程价款债权，维护自身合法权益具有十分积极的意义。
但是从该优先受偿权是依法律直接规定用于担保承包人的主债权即工程价款请求权来看，该优先受偿权是承包人享有的一种法定担保物权，对此点已有共识，但对于其究竟属于何种法定担保物权，则存在三种不同观点：一种认为是不动产留置权，一种认为是法定抵押权，还有一种认为是不动产优先权。
目前，第一种观点即认为该优先受偿权是不动产留置权的观点，（注：江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第223页。
）已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。
（注：张学文：《建设工程承包人优先受偿权若干问题探讨》，《法商研究》20XX年第3期；王红亮：《承揽合同·建设工程合同》（合同法原理与适用丛书），中国法制出版社20XX年版，第186页。
试论优先权在物权法上的取舍
试论优先权在物权法上的取舍优先权在物权法中是一个重要的法律概念，旨在解决在法律关系中的多重权利冲突。
优先权规定了在某些情况下，一方的权利可以优先于另一方的权利得到保护。
在物权法上，优先权有着重要的意义，特别是在物权的转让和转移中。
然而，目前对于优先权的认识和实践存在一定的分歧，需要进一步探讨。
一、优先权的概念和种类优先权指的是某一权利在法律关系中拥有优先地位的权利。
它被认为是物权法中一种特殊的权利，可以在不同的法律制度中以不同的方式表现。
在物权法中，有几种不同的优先权。
例如，担保物权的优先权规定了当多个拥有相同权利的人以同一财产为担保物时，权利的优先顺序。
在合同中，优先权规则通常规定了在多个合同条款中的冲突情况下如何解决。
此外，还有其他形式的优先权，如占有优先权、抵押优先权、归属优先权等。
二、优先权的取舍优先权在物权法中有着重要的地位，但如何在现实中平衡权利和利益，取舍优先权也是一个重要的问题。
首先，须确认优先权是否健全。
它必须在法律规定的前提下，给予实际的保护和落地实施。
其次，需要权衡不同权利之间的关系，判断优先权是否可以应用。
最后，需要考虑可行性和公平性，同时充分考虑对权利持有人的保护和谨慎处理交易等方面的问题。
对于优先权的取舍，应该根据具体情况进行。
当其中一方的权利被侵犯时，需要根据实际情况进行权利的保护和救济。
若多个权利同时存在冲突又难以判断先后关系，须根据公平原则进行判断。
三、可能引起优先权冲突的情况在实际应用中，优先权可能会引发一些冲突。
例如，在所有权和抵押权之间，抵押权的优先权通常高于所有权，因此在权利的转移或处置过程中，需要注意抵押权人的保护。
在具有占有优先权的领域，占有权可能会与其他权利和利益发生冲突。
在归属优先权的情况下，传统讲法认为优先权只在先占先得、后权不得的时候成立，但是当权利成立之前，是否应该优先占有尚无统一的观点。
四、优先权的适用与制衡在物权法中，优先权的适用和制衡是一个需要认真考虑的问题。
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议优先权制度在我国物权法中的废立摘要：在物权法的制定过程中，优先权制度是一个为广大学者忽略的重要的制度。
本文首先列举了反对在物权法中规定优先权制度的理由，然后通过分析优先权的性质，优先权存在的社会原因、法理基础、以及优先权在我国特别法上立法的缺陷等得出优先权制度在物权法中规定的必要性和必然性的结论，最后通过对优先权进行效力上的限制等方法对优先权进行改造，解决与物权公示原则之间的冲突。
一、优先权的概念及其立法现状优先权按照传统民法理论是指在某个特殊债权关系中债权人依照法律的规定而对债务人的财产所享有的优先于一般债权人受偿的权利。
就债务人的全部财产所享有的优先权称为一般优先权。
而对债务人的特定财产所享有的优先权称为特别优先权。
“优先权”这一名词译自外文，拉丁文为"priviledia"，法文为“priviledes"，日本译为”先取特权“，台湾学者认为译为”优先受偿权“较为适宜。
罗马法上就已经设立了优先权，如有妻之嫁资返还优先权、受监护人优先权、丧葬费用优先权等。
法、日、意等国民法都确认了优先权制度。
目前我国民法尚未建立统一的优先权制度，对特殊社会关系的保护是通过特别法中的零散规定来规范的。
如《民事诉讼法》第204条、《企业破产法》第34、37条的规定。
从这些规定来看，只是规定了几种权利受偿的先后次序，而没有从一项权利的角度进行界定，还没有算是完整意义上的优先权制度。
《海商法》第21条是我国立法上有关优先权制度最明确、最系统的规定。
应当注意的是我国民事立法并没有建立系统的优先权制度，但却有优先受偿权的概念。
有学者认为两者是同一概念，并无区别。
但是通过分析两者的内涵就可以发现两者之间有着明显的区别。
优先受偿权在我国担保法中是指担保特权人基于担保物权的优先清偿效力而享有的就担保物的价值优先受偿其债权的效力。
而优先权是基于法律的规定对特定债权优先于一般债权人受偿的权利，优先受偿权的内涵远较优先权丰富。
二、关于优先权制度是否应当规定在物权法中的相关争议我国民法学界对建立优先权制度并无异议，但是对于优先权制度是否应当集中规定于即将颁布的《物权法》中则有很大的争论。
从现在的几部物权法草案来看，梁慧星稿以及正在审议的人大法工委稿都没有规定优先权制度，只有王利明稿规定了比较详细的优先权制度。
这也反映了我国学者的主流意见。
学者们反对在物权法中规定优先权制度的理由主要有以下几点：1.我国民法受德国民法典的影响比较大，主要以其篇章体例为基础建立的。
绝对权与相对权的严格区分是德国民法典财产法的主要特色，所以如果在物权法中规定优先权制度会模糊绝对权与相对权的严格区分。
因为从其本质上来讲优先权是作为债权平等的例外，对特定债权人承认其债权享有优先受偿的一种权利，其根本不具有自物权与他物权所具有的绝对排他性，所以即使在物权法规定优先权制度的国家的民法典中，也是将其规定在担保物权中作为法定担保物权存在。
至于性质而言有人将其称为为法定抵押权、法定质权以及法定留置权，但是反对意见认为各种优先权情况不同，很难从属于那一类担保物权。
所以其存在不利于物权法体系的逻辑性与完整性。
同时不在物权法中规定优先权制度并不表示其不应存在，我们可以通过相关的特别立法来解决其问题，例如我国《海商法》上关于优先权的规定就是一个很成功的立法范例。
2.优先权制度的建立会有害于交易安全。
优先权作为法定担保物权其设立由法律直接规定，不以公示为要件，这就使得优先权制度欠缺公示方法，不易于让它人知晓。
虽然这种不公示的担保物权是出于维护公平与社会正义的需要，但却是对交易安全和善意第三人的利益构成了很大的威胁，不利于市场交易的发展。
同时公示公信原则作为物权法的基本原则如果在物权法中得不到遵守，会损害其效力，也影响物权体系的逻辑性。
3. 从我国的立法实践来看，并不存在于优先权制度相类似的制度，因而立法硬性规定后能否被人们所接受和认同是一个问题。
4.从德国的立法实践上来看，德国民法废止了不动产上的优先权，只承认特定动产上的优先权，而且其半数以上以占有取得作为其要件，以此谋得与物权公示原则的调和。
归纳上面的提问就可以看出反对意见主要是认为优先权的性质不宜规定在物权法中，同时其不利于交易安全。
三物权法应规定优先权的理由1社会原因。
众所周知我国自建国以后实行的是以社会主义公有制为基础的计划经济体制，经济利益比较单一，没有很多利益冲突。
同时国家对一些特殊的社会关系给予特殊的保护，经济纠纷较少，优先权也就没有多大的存在的必要。
改革开放初期，对于一些特殊的社会关系国家政策仍然留有净化经济时代的痕迹，对一些特殊社会关系如劳动者的权益保护等实行倾斜性的保护，社会矛盾并不突出。
但随着改革的深入，社会的贫富分化现象变得越来越严重，社会阶层分化严重，原先本不紧张的劳资关系变得日益紧张。
这些都是优先权存在的社会基础。
2从法理上来说，优先权制度能够加强对人权的保护以及对弱势群体利益的维护。
特别是在贫富分化越来越严重的中国，它的设立有利于保护社会低层的基本利益。
其次从公共利益角度和国家利益的考虑，优先权制度也有其存在的必要。
司法费用优先权、税金优先权是为了保障国家司法活动和行政管理活动正常运转而设立的，共益费用优先权是为了全体债权人的共同利益而设立的，它是全体债权人实现其债权的先决条件，自应优先受偿。
3.关于优先权性质的问题。
优先权是由物权法及相关的特别法规定的物权。
首先优先权人属于债权人，但又不同于一般债权人，优先权人可以就债务人全部财产或者特定财产优先于其它有担保或者无担保的债权人受清偿。
这就使得优先权成为与债权相区别，又以债权为前提的具有担保物权性质的物权。
这项权利的主要特点符合担保物权的主要特征。
首先是担保物权的法定性。
优先权依照法律规定，当事人不得私设，同时优先权位次大多由立法者采用列举的法定顺序主义或特别法规定的位次。
其次是物上代位性。
优先权人对债务人因其标的物的变卖、租赁、灭失或者毁损而应受的赔偿金优先受偿。
再次是从属性，优先权是担保物权，以债权为主权利，优先权为从权利没有债权，优先权就不能独立存在。
债权转移消灭，优先权亦转移消灭。
优先权的从属性关系，使得优先权不得与债权分离而让与，也不得从债权分离而为其他债权担保。
第四，不可分性。
优先权是以债权和作为标的物的债务人财产的存在为前提，可以就债权的全部和标的物的全部行使权利。
当债权一部分消灭或标的物一部分灭失，对优先权不发生影响。
这种不可分性与抵押权的不可分性是相同的。
第五，不以占有和登记为要件。
优先权人就债务人的财产售出后的价款优先受偿，不需要对债务人财产占有，从而与留置权和质权相区别;也不需要对财产进行登记，从而与抵押权相区别。
第六，变价受偿性。
优先权人利益的实现，不是直接通过占有债务人财产发生所有权转移而实现，而是首先使债务人财产售出转换为价款，再从价款中实现清偿。
对照担保物权的性质进行分析，可知，优先权基本上具备担保物权的性质，只是在支配性、特定性以及追及性方面有些不充分，有人也是基于其支配性不强、客体不特定(仅指一般优先权)和有限的追及性而否认其为一种物权。
其实并非所有的担保物权都具备以上全部性质，就追及性而言，留置权会因留置权人丧失对留置物的占有而消灭，在质权人丧失其质物的占有，而不能返还时，该动产质权也会消灭，可见留置权和质权亦欠缺追及性;就支配性而言，抵押权因抵押权人不占有抵押物，同一般优先权一样显得支配性不强。
此外，在约定担保权领域，其从属性日益被突破，不可分性也日渐弱化。
但这些特点都不能否认留置权、质权和抵押权为担保物权，因为这些特件都只具有物权的外部特征。
并非相应物权的本质。
4……我国特别法中有关具有优先权性质权利的立法的不完善。
我国有关一般优先权的立法已不算少，但大多是有关于特殊债权清偿顺序的规定。
立法的体系化不够，法律法规之间缺少必要的衔接，甚至出现冲突。
主要表现在程序法与实体法不配套，程序法上的有关规定没有实体法作依据。
如《民事诉讼法》、《企业破产法》(试行)中规定了职工工资、劳动保险费用、税收享有优先清偿的顺位。
然而，有关劳动法、社会保险法、税收法并无相应规定。
由于欠缺实体法依据，这就使得这些债权的优先受偿的权威性和严肃性不够。
同时一般优先权的效力不够，无法对抗一般担保物权，以至于事实上某些特殊债权得不到清偿。
以我国企业破产法为例，享有物权担保的债权优先于工资、社会保险费、税款等债权的受偿。
特别应当指出的是我国破产实践中大量的零破产现象的存在，职工工资、税收等往往得不到实现。
这就会在事实上导致担保物权对特殊债权的排挤，企业《破产法》(试行)赋予特殊债权的优先受偿意旨就会落空，这就迫切需要物权法对优先权制度作出系统的规定。
5.从现代民事立法的价值趋向来看，实质正义已经作为民法的基本价值趋向。
与以往时代相比，20世纪是一个极度动荡、极度变化、各种矛盾空前激化、各种社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。
在17、18世纪建立的近代民法在其面前捉襟见肘，疲于对付，最终迫使学者、法官与立法者改变法学思想，探索解决问题的途径，促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展成为现代民法，实质正义取代形式正义成为民法的基本理念。
[5]优先权制度鲜明的体现了这一变迁。
优先权制度体现了特种债权与平等的关系。
平等并不要求对所有人作同等对待。
如果有充分理由对人们实行不同待遇，那么形式意义上的平等分配也违反了平等和公平。
我们正在制定的物权法是面向21世纪的物权法，它同在19世纪20世纪制定的物权法所不同的是，21世纪可能是人类历史上发展速度最快的一个世纪，但也很可能是贫富分化，社会矛盾空前突出的一个世纪。
这就迫使我们制定出一部现代物权法，给社会弱势群体给予相应的保护和关怀，更好地保护他们的利益，使得社会更加和谐，更好地促进社会的发展。
在物权法中规定优先权制度毫无疑问能够体现这一趋势，留下鲜明的时代烙印。
6我国现行合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。
发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。
建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
”就该项权利的性质，我国学者见解不一。
我认为从286条规定的承包人就工程价款债权而对工程享有的优先受偿权就其性质而言属于优先权，其理由是，第一，作为一般受偿权，是合同法中违约责任和所有债权债务关系的应有之义，无需另设专条加以规定。
第二，作为留置权，明显牵强附会，多有不妥，因为留置权以动产为标的，以根据合同已经占有留置物为必备条件，以担保法规定的留置发生范围为界限。
第三，作为法定优先权，其积极效果有四：一是切实反映了建设工程承包合同履行过程中的公平性;二是明确体现了建设工程项目所包含的社会公益和公正;三是及时催动了建设工程项目的经济效用，有利于释放效益和效率价值，促进利益关系的合理配置和平等互动;四是能更有效地解决现实中大面积拖欠工程款、承包人的权利普遍性得不到保护的严重问题。