中国法律与中国社会.doc-推荐下载

《中国法律与中国社会》书评本书原版于1947年，是根据瞿同祖先生在云南大学和西南联大的中国法制史和社会史的讲稿写成的。

后鉴于中国法制史反面的著述的缺乏，1981年由中华书局重印。

在20世纪40年代动荡的中国，瞿先生竟然能够安心写出这样一部厚重的经典著作，实在是让今天的学者汗颜。

读罢此书，仔细回味书中的字字句句，脑海中想象着在中国古代法律规范下的中国传统社会，该是怎么样的一幅有血有肉的生活图景。

一、中国社会的白描在《乡土中国》中，社会学大师费孝通给我们勾勒出了一副中国传统社会的外貌。

“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会的素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会胜过的各个方面。

……搞清楚我所谓的乡土社会这个概念，就可以帮助我们去理解具体的中国社会。

”法律对于他的制定而言永远是理性的。

法律的目的在于即在于维持社会政治的安全和秩序，对于“牧民”的阶级而言，目的决定了它实施的方案的合理性。

中国古代以及古代人类的法律离开我们已经经过了如许悠远的岁月，其面目留下的印象不外乎残酷与不合理。

在所借读的北大图书馆所藏此书中，页间常有前此读者眉批，谓某案例为“中国古人无人性”之类，不禁莞尔。

法律与社会有着密不可分的依存关系，它维护了当时社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。

本书共有六章内容，头两章写家族和婚姻，接下来两章写阶级，最后，一章写中国历史上的礼法之争。

从个章节的名称上看，便可知道这是一部从下往上看的历史：家庭——阶级——巫术与宗教——儒家思想与法家思想，这样行文脉络可见瞿先生最基本的历史观点：要了解中国法律的缘起，发生，发展和影响，必须从底层的阶梯逐级而上，才可见历史真正的发展走向和动力所在。

家庭是中国社会的基本单位，住则是降价的综合体。

在这一以服制来划分亲属关系亲疏的体系里，父权是绝对的，尊长握有司法权、财产权、子孙的婚配权等等，甚至于子孙也是属于财产的一部分，可以由尊长来支配。

中国法律的立足点是以家庭为本位的。

中国古代法律在维持家庭伦常上和伦理打成一片，所以关于亲属关系间的犯罪的规定完全以服制上的亲疏尊卑之序为依据的。

亲属相犯，以卑犯尊者，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；若以尊犯卑，则处罚轻于常人，关系越亲处罚越轻。

亲属相奸，处罚重于常人，关系越亲，处罚越重；亲属相盗，处罚轻于常人，关系越亲，处罚越轻。

中国法律对不同阶级的生活方式如饮食、衣饰、房舍、舆马等，还有婚姻的礼仪、丧葬以及祭祀方面都有明确的条文规定。

每个细微的部分都经过缜密的考虑与系统的设计，别贵贱等者，可谓无微不至。

这些规定不仅见于礼书中，且编入法典中。

如唐时的《仪制令》、《衣服令》、《礼部式》等令文中。

违反了这些规定，不仅有社会制裁，更重要的是还有法律制裁，这些都是制度化的成文规范——礼与法。

运用社会的研究方法，从法律的角度，结合大量的法律条文以及社会史资料，瞿先生给我们描绘了一个重礼甚于法，礼法协调，共同维护贵族阶级统治秩序的中国传统社会。

第一章《家族》中论证秦汉前君之于臣、父之于子有生杀之权，后谓“法律制度发展到生杀权完全操纵在国家机构及国君手里，自不再容许任何一个人民能随意杀人，父亲对儿子，也不能例外。

他只能扑责儿子，断不能杀死他，否则便要受国法的制裁了”。

下引《白虎通》汉人所述，证明“可见汉人的概念，父已无权杀子”。

然而显然的是父权在中国既然已成为社会道德的一部分，法律必然维护父权的继续和在一定限度内的专权，也就是瞿氏所引材料中各代对于“违犯教令”这一模糊的前提下父杀子的程度各异的给予父的生杀之权，作为这种远古时代父权制的残余的表征。

另外的一个值得注意的情况则是父母对于不肖子的送惩权，“只要父母提出控诉，法司无不照准”，送惩的范围不仅违犯教令，如不孝，“父母如果以不孝的罪名呈控，请求将子处死，政府也是不会拒绝的，虽然不孝罪的处分除告言诅骂处死外，其余等项皆罪不至死”，这就是说父权“仍保留有生杀的意志”。

不过作者也指出宋代真德秀知泉州时处理同类案件则仅限于杖脊于市，髡发居役。

这一段精彩的分析是理解全书之钥，法律与家族父权制互为因果地维系着社会认可的秩序。

此下分析父权对于家的经济、儿妇的婚姻、族长制，以及第三节《刑法与家族主义》中的“亲属间的侵犯”、“容隐”、“代刑”、“缓刑免刑”，第四节《亲属复仇》，第五节《行政法与家族主义》的分析只是把上述分析的基本精神的条文化。

其中至今仍然引起争议的当属“容隐”和“亲属复仇”。

历史学者张荫麟在其发表于一九三三年七月《国闻周报》第十卷第二十六期上的文章《中国民族前途的两大障碍物》中首先引用《孟子·尽心上》中关于皋陶为士，舜窃之逃的想象，指陈这种家族主义的道德观以及为亲者讳、为贤者讳、为尊者讳的“三讳主义”之应当消除，而求民族的自新。

可以说，这是近代中国民族国家逐渐形成的必然症候，但是在中国社会上家（甚至某些地区的家族）依然是中国人的道德和社会舆论所系，每个人都受之驱策，法律在这个时候并不能总是得到人们的认可。

至于在武侠小说盛行的中国，复仇文化固然在今天已经很难得到社会认同，但是对于复仇者所受国法的制裁，民众无疑是抱有不小的同情心的。

唯独对于“容隐”，牵涉到中国在反右及文革中鼓励“检举”的历史背景，“伤痕文学”蔚然成为一时代反思潮流。

法国政治学家托克维尔亦曾说过：“这（检举）是一种以败坏风尚为代价来保证法律执行的有害办法。

”而在中国家族制度长期的作用下，“容隐”本身被社会道德合理化，则这种道德与法律之间的冲突就仍将会继续。

事实上就算在今天的中国也很难对于协助违法犯罪的亲属逃避法律制裁的人加以像美国那样的处罚。

第二章是讨论古代的婚姻问题，其中有关“同姓不婚”的禁忌。

在现在的中国社会，仍旧存在这样的家族，新生儿须定期登录进族谱，辈份数百年来不会发生混乱。

与同姓的异性结婚是不可能的，道德不允许，而他和她之间也不会发生这种想法，因为历来的习惯他们是一家人。

瞿同祖对于这种现象的解释看来也是合理的，他说：“自从姓氏失去原来的意义，同姓并不一定是同血统的标志时，同姓不婚的禁忌也就失去原义，逐渐成为历史上的陈迹了。

法律上依旧保留这种规定，实际上已与社会脱节，渐成具文。

”贵州的这个小镇可能由于长期的交通不便，聚族而居的背景下居民的血缘关系是有案可查的，这样在同姓之间的婚姻近于一个家（族）内的乱伦，自然是被社会禁止的。

有意思的是，在同一个镇，苗族的“杨”姓等则没有这个禁忌，这种情况被当地的汉族人称为“无谱”，“谱”就是家谱的意思。

而在汉族中，为了避免血缘的混乱，习俗还规定“三代还宗”，即一人为异姓所收养者须从异姓之姓，但是到了此人的儿子一辈，却须归还本宗之姓，也就是在这一个家庭里，祖父、父同姓，而孙则还归父的原姓。

这种制度用以保证其本人虽不收录进其原姓族谱，而其子孙以后得能维系血缘上的同姓不婚之禁忌。

“姑表舅表姨表兄弟姊妹在唐时是不禁为婚的。

宋律虽沿唐旧，但实际上判例与律文并不一致，法司常有断离者。

明、清律始立专条禁姑舅两姨姊妹为婚，违者杖八十，离异。

但我们应注意实际上中表婚是极普通的习惯，法律的实效是颇可怀疑的。

以宋代而论，民间并不因有断离之虞而不敢为之；相反地，似乎当时人多倾向于此种风俗。

苏洵女嫁与舅父程濬之子。

陆游妻为舅父之女。

苏女诗有乡嫁娶重母党之句。

袁采云：‘今之议亲多要因亲及亲以示不相忘，此最风俗好处。

’当时风气可想而知。

……明、清二代虽设有专条禁中表为婚，从表明（疑当为“面”）上来观察似乎此种限制必甚严格，与宋代之或离或不离者不同，但事实上并不如此。

设立专条的明、清二代，弛废此禁的也是这二朝代，自立其禁而自弛其禁，是颇有趣的问题。

明、清二代法律之迁就社会事实更可看出中表婚俗之普遍，不可禁断。

”下引朱善尝上疏论当弛其禁，帝从之，但并未纂例，清代才明定条例：“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便。

”这种中表为婚的风俗之所以成立，应当有其经济原因。

中国原本多“礼”，逢年过节少不了迎来送往，加上各种丧葬喜庆，在一个多子女的家庭而言，应对同时存在的三（或四）辈各人的亲戚的这种礼节性的来往就是一个严重的经济问题。

所以，缩减同亲戚之间交往的经济和精力支出，最好的办法就是将原有的亲戚关系再叠加上新的关系，这就是所谓“亲上加亲”的原动力之一。

同时，这也可以避免随着新的亲戚进入家庭生活当中而可能带来的对于旧有亲戚的冷落——虽然这种“冷落”可能更多情况下只是一种心理的冷落，也就是上引袁采所说的“此最风俗好处”。

瞿氏没有从这个角度分析中表婚的盛行，当是限于此书的体例吧。

不过从上一段所引述的分析来看，作者对于社会实况的把握兼有中国法律史和中国古代文史双方面的修养，才能如此举重若轻，出法入史，对于法律的具文和社会实况讲解入理，帮助读者更好地了解中国古代社会。

如果最初我说瞿先生此书的写作过于预设的话，那么他对于实际问题的分析则刚好是对预设的破除。

在此以他对婚制中“七出”的分析为例。

“七出”之二为“无子”，无以传宗接代自然为家庭所不容，作者指出，“但通常引用这一条风俗和法律时往往言之太过，误认无子为绝对的离婚条件。

事实上除极少数的例子外，历史上以无子而被出的实不多见。

我们应注意无子还附有其他附带条件。

……”此下瞿氏列举的条件是规定妇五十无子方出，而“妻有此保障，很少的人到了五十以上还想和妻离婚的”，以及妾制下子嗣并非严重问题，及“三不去”的保障。

可以说，作者在叙述问题的时候始终抱持着实事求是的精神，上面特加表彰的他对于法律具文与社会实况间的极用功的精密分析，与这里对于中国古代许多“礼法”的简单化的想象的辨正，都是这种精神的体现。

此下用力甚多而且也更为精采的分析则是他对于俗语“礼不下庶人，刑不上大夫”的分析。

瞿氏认为这句话常易发生误解，而事实上庶人也有礼，各阶级人群所用的礼则不尽同而已。

“我们只能说庶人所用的礼较为简陋，但我们不能说庶人无礼。

”下引《礼记·坊记》、《荀子·大略篇》及《礼记·曲礼上》三条材料，证明在古人观念中，“通富贵贫贱不能废礼”。

对于《白虎通·五刑》中“礼不及庶人者，谓酬酢之礼也”一句，瞿氏认为亦非原义，与“刑不上大夫”一句了无关联，“如果以礼刑为两种不同的社会约束，说：‘礼为有知制，刑为无知设。

’失礼才入刑，则上流社会中有身分的人，曾受特殊教育，以知耻为务，事事遵循礼的规范，自无需刑的制裁；反之，一般庶人则难以此种方式达到同样的目的。

”下引荀悦《申鉴·政体》云：“礼教荣辱以加君子，化其情也；桎梏鞭朴以加小人，治其刑也。

君子不犯辱，况于刑乎？小人不忌刑，况于辱乎？”瞿氏分析道：“这原是理论上的一种假定，但这种理论经实际运用后便成为一种固定的实践的法律原则，于是一跃而为大夫的特权，即使他们有违法的行为也不受刑事制裁了。