论民事强制执行救济

执行救济是指执行当事人或第三人因执行机构的违法或失当执行而致其程序权利或实体权益受到侵害时，法律上给予其救济的制度。

在我国，执行救济主要包括：案外人异议和执行回转。

国外的执行救济主要包括：程序上的执行救济和实体上的执行救济。

（一）我国现行执行救济制度
我国《民事诉讼法》中与执行救济相关的规定主要是两项，一是第208条规定的执行异议，另一是第214条规定的执行回转。

1.执行异议
执行异议，又称为案外人异议，是指在执行中，案外人对执行标的之全部或一部主张权利，向执行法院提出的异议。

执行异议解决的问题是执行标的权利归属问题，属于实体问题而非执行程序问题。

执行异议是案外人维护自己合法民事权益的一种手段或制度，所以执行异议属于执行救济的范畴。

根据我国民事诉讼法的规定，案外人一般应以书面形式提出执行异议，同时应当符合下列主要条件：（1）提出执行异议的时间应当是在执行过程中，即执行程序开始后至执行结束时。

执行程序尚未开始，不可能发生因强制执行而损害案外人权利，而执行程序结束后，允许案外人提出异议已无意义。

（2）有权提出执行异议的主体只限于案外人。

案外人是指执行案件当事人以外的因执行行为而认为自己权利受到侵害的第三人。

如果执行案件的当事人对执行标的重新主张债权，在我国现行制度中则应按再审程序或其他途径去变更或者撤销执行根据，而不能提出执行异议。

（3）异议的理由应是案外人对执行标的之全部或一部拥有所有权或者其他足以排除执行的权利（如典权、质权、抵押权、留置权、地上权等）。

这是因为执行异议制度的目的就在于让那些认为因执行行为而致自己实体权益遭受侵害的案外人能够获得司法救济。

执行实务中，执行员审查执行异议的方式一般以书面审查为主，也有以召开听证会的方式进行审查。

审查期间，可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分，正在实施的处分措施应当停止。

经过审查，认为案外人的异议缺乏事实，法律上的依据，不足以证明其对执行标的享有实体债权，即可以裁定驳回其异议，继续执行。

执行员经审查认为案外人的异议成立的，报经院长批准，停止对该标的物的执行。

如果执行的财产是上级法院裁定保全的财产，则需报经上级法院批准。

已经采取的执行措施应当裁定立即解除或撤销，并将该标的物交还案外人。

对案外人提出的异议一时难以确定是否成立，案外人已提供确实有效的担保的，可以解除查封、扣押措施。

执行债权人提供确实有效的担保的，可以继续执行。

因提供担保而解除查封扣押或继续执行有错误，给对方造成损失的，应裁定以担保的财产予以赔偿。

2.执行回转
执行回转是指执行完毕后，因原执行根据被撤销，而由法院采取强制措施，将已被执行的财产交还原执行债务人，恢复到原执行程序开始前状况的一种制度。

执行完毕后，原执行根据因确有错误而被依法撤销，从而已进行的执行为无效执行，原债权人依该执行根据所取得的财产便属不当得利。

执行回转制度的实质是再执行，其目的在于维护原执行债务人的合法权益。

根据我国《民事诉讼法》第214条规定，执行回转必须具备以下条件：（1）对原执行根据已执行完毕。

既然执行回转是再执行，那就必须是对原执行根据已经执行完毕。

（2）原执行根据被依法撤销。

主要包括三种情况，一是作为执行根据的法院判决、裁定、调解书依审判监督程序被撤销；二是作为执行根据的其他法律文书，如公证债权文书等，被原制作机关依法撤销；三是作为执行根据的仲裁裁决书被法院撤销的（《仲裁法》第五十八条）。

（3）执行回转须有新的执行根据。

新的执行根据必须是对原执行根据的明确否定，并就执行当事人之间的债权债务关系重新予以确定。

同时，法院应当根据新的执行根据，做出执行回转的裁定。

（4）原执行债权人不主动履行新的执行根据和执行回转的裁定。

只有原执行债权人不按照新的执行根据和执行回转的裁定将其依据原执行根据取得的财产及其孳息，主动返还原执行债务人，法院才采取强制执行措施，进行执行回转。

执行回转应重新立案，其具体程序适用执行程序的有关规定。

不过，在执行回转中，执行债权人是原执行债务人，执行债务人则是原执行债权人。

执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物，不能退还原物的，可以折价抵偿。

如果需返还的财产有孳息的，应一并返还。

在其他国家和地区，执行根据因法定原因（如再审）而丧失效力的，若该执行根据的执行程序已经终结，则无从撤销已为的执行处分。

非另有执行根据，不能恢复到执行前原状。

原债务人若要维护自己的合法权益，则只得提起给付返还或损害赔偿之诉以获得执行根据。

这种做法在程序上虽较为严谨，但使原债务人增加了讼累，而我国执行回转则可减轻执行当事人的诉讼负担。

（二）西方国家执行救济制度
西方国家的民事强制执行法中，存在着两种执行救济方式：一是程序上的执行救济，其方法有提出执行异议等；二是实体上的执行救济，其方法有提出异议之诉等。

对于一些特殊事件中的执行异议和异议之诉，比如参与分配中的对分配表的异议和参与分配异议之诉等，已在上文有所阐释。

在此就程序上和实体上执行救济方式的一般原理予以介绍。

1.程序上的执行救济
程序上的执行救济，主要包括执行异议，是指当事人或者其他利害关系人认为执行机构的执行行为在程序上违法，在执行程序终止前，提请执行法院纠正其违法或者不当的执行行为。

提出执行异议的主体有二：（1）执行当事人，包括执行债权人和执行债务人；（2）执行当事人以外的利害关系人，即执行当事人以外的因违法执行行为而受到侵害的人，比如误将第三人的财产查封、扣押时，该第三人即为利害关系人。

但是仅有事实上的利害关系的
人，不包括在内，如企业被依法拍卖，其职员不得以失业为由提出执行异议。

有观点认为，对当事人或利害关系人有代位权的债权人的也可为异议主体，但是日本学术界和实务上的通说持否定观点。

笔者认为，执行机构的执行行为在程序上违法，将造成执行当事人或利害关系人的财产减少而可能危及其债权人债权的实现，在执行当事人或利害关系人不提出执行异议时，其债权人可行使代位权提出执行异议。

提出执行异议的具体事由主要有：以无民事强制执行效力的法律文书进行执行的；未遵守法定执行时间的；执行管辖错误的；执行机构应适时发出执行命令而没适时发出的；依法公告而没有公告的；实施违法或错误的执行措施或方法的；无法定原因而裁定执行中止或暂缓执行的；对执行根据效力不及的人实施强制执行的；超过执行根据的范围而进行执行的；卖得价金已足以满足债权及支付执行费用而执行机关仍不停止拍卖的；拍卖不动产，买受人已缴足价金而执行法院迟延发给债权移转证书及其他书据的；等。

总之，凡执行机构违反法定执行程序规定而实施执行的，当事人或利害关系人均可提出执行异议。

请求执行法院为一定行为或不为一定行为，也可以请求执行法院变更或撤销其违法的执行行为。

提起执行异议应当在强制执行程序终结之前。

若执行异议针对的是整体执行程序，比如针对“以无民事强制执行效力的法律文书进行执行”，则须在整体执行程序终结之前提起异议。

若执行异议针对的是个别具体的执行程序，比如针对“执行法院查封某项财产违反程序”，则须在该查封程序终结之前提起异议。

当事人或者其他利害关系人提出执行异议，仅表明他们对执行法院的执行行为在程序上的异议。

因此，执行异议应由执行法院来处理（属于专属管辖），并且不适用争讼程序。

执行法院认为异议合法的，裁定对原执行行为予以更正；认为异议不合法的，裁定驳回异议。

当事人或利害关系人对驳回异议的裁定不服的，可提出抗告。

抗告人不限于提起执行异议的当事人或利害关系人，对于裁定有法律利害关系的相对人也可提出抗告。

2.实体上的执行救济
实体上的执行救济，是指债务人或者第三人（案外人）对于执行根据所确定的实体债权债务或者执行标的物存有争议，在执行程序终止前，请求执行法院解决该争议。

其主要救济方式是提起执行异议之诉，可分为债务人异议之诉和第三人异议之诉。

由于实体上的执行救济本质上属于民事债权债务的争议，所以对该争议的解决必须通过争讼程序予以解决。

债务人异议之诉和第三人异议之诉都是为了保护债务人和第三人自己的合法实体权益。

但是两者的具体目的有所不同，前者是以排除执行根据的执行力为目的，即债务人主张有足以排除执行的原因而请求不予执行或撤销已执行部分，而后者系以排除特定执行标的物的执行为目的，即第三人主张就执行标的物有排除执行的权利，请求不执行该标的物或回复该标的物的原状。

债务人或者第三人提起异议之诉首先应当具备起诉的一般要件，若要获得本案判决除了应当具备一般诉讼要件之外，还得具备一些特殊诉讼要件。

这些特殊诉讼要件主要有：
（1）必须符合执行异议之诉的适用范围。

债务人对以财产和行为为执行客体的执行根据均可提起异议之诉，但是第三人仅能对以财产为执行客体的执行根据提起异议之诉。

债
务人对于假执行的执行根据仅能以上诉方式声明不服而不得提起异议之诉；债务人对于假扣押和假处分的执行根据，可以利用本案诉讼驳回假扣押和假处分的申请、在假扣押和假处分的原因消灭时可请求撤销之，所以无须提起异议之诉。

但是，由于第三人并不存在于本案诉讼中，对于假执行、假扣押和假处分没有债务人的救济方式和机会，所以允许第三人对假执行、假扣押和假处分提出执行异议之诉。

（2）当事人适格。

债务人异议之诉和第三人异议之诉的当事人也包括实质的正当当事人和形式的正当当事人。

债务人异议之诉是债务人对债权人提起之诉，因而其原告应当是执行债务人，被告应当是执行债权人。

第三人异议之诉的原告是执行当事人以外的就执行标的物有足以排除执行的债权的第三人，即执行根据效力所不及的人，除第三人本人外，还包括法律规定为保护第三人合法权益的其他人（即为形式的正当当事人），被告是执行根据所载的债权人或其实体债权债务继受人，还包括参与分配的债权人。

若执行债务人否认第三人的债权的，也可作为被告，但是仅以执行债务人为被告的则不是第三人异议之诉。

（3）具备法定的事由。

提起债务人异议之诉，须有消灭或妨碍执行债权人请求权的事由，比如债务人对债权人债权的全部或一部已清偿、提存、抵销、和解；债务人对债权人债权行使撤销权或解除权的；债权人债权请求权的诉讼时效届满；债务人对债权人债权合法延期清偿；债务人拥有同时履行抗辩权；债务人对债权人的请求标的物行使留置权；等。

提起第三人异议之诉，须是第三人对执行标的物有足以排除执行的权利，例如第三人对执行标的物拥有所有权（包括共有权）或者其他足以阻止执行的权利（如在执行标的物上，第三人拥有典权、质权、抵押权、留置权、地上权等）。

债务人提起异议之诉的事由须发生在执行根据成立之后，这是因为执行根据成立前，若异议的事由存在，则债务人可通过上诉或其他方法阻止执行根据成立，从而获得救济。

但是，第三人提起异议之诉的事由，在时间上无此限制。

（4）须在执行程序终结之前提起。

执行异议之诉是以通过撤销或变更执行根据达到维护实体权益为目的，因此，执行异议之诉须在执行程序终结之前提起，方可达到执行异议之诉的目的。

此处执行程序终结是指针对执行根据的执行程序全部终结。

债务人或第三人是否必须在执行开始之后才可提起异议之诉呢？笔者赞同通说，即在执行根据成立后，就可提起，无须待到执行开始之后。

债务人和第三人提起异议之诉，基于维护执行债权人的考虑，原则上不停止执行。

然而，法院认为必要的（比如，继续执行将导致若债务人或第三人胜诉将不能或难以回复执行等），或者债务人和第三人提供相当的担保，可裁定中止执行。

异议之诉因不合法或无理由而被驳回的，执行程序应继续进行。

异议之诉有理由的判决确定后，应停止执行并撤销或变更已为的执行。

若已为的执行程序已经终结，债务人和第三人则需提起给付返还或损害赔偿之诉以获得另外执行根据，再以此执行根据，请求法院恢复到执行前原状。

执行异议和异议之诉虽都是执行救济方法，但差异亦显明：（1）异议之诉是一种诉，系就实体法律关系有所主张；执行异议不是诉，仅表明对执行机构的执行行为提出程序上的异议。

（2）异议之诉应由审判庭适用通常的争讼程序来解决；执行异议则由执行机构来处理，不得适用通常的争讼程序。

（3）异议之诉是由债务人或第三人提起；执行异议除债务人、利害关系人（第三人）外，还可由债权人提起。

3.其他救济方式
在执行当事人和第三人无法通过上述执行异议和异议之诉请求救济，而实需救济时则需另辟救济方式或途径。

在此，仅择要者介绍如下：
（1）优先受偿之诉。

对于执行标的物拥有法定优先权（比如担保物权等）的债权人，在执行法院对执行标的物进行执行时，可以利用参与分配程序，主张优先受偿。

如果其他执行债权人或债务人对此法定优先权有不同意见，拥有法定优先权的债权人就可提起优先受偿之诉。

比如，《德国民事诉讼法》第805条中规定，未占有物的第三人不得根据质权或优先权对该物的扣押提出异议，但该第三人可以用诉讼的方式，不问其债权到期与否，提起就卖得的价金优先受偿的请求。

此项诉讼应向执行法院提起，如诉讼标的不属初级法院管辖时，向管辖执行法院所在地区的州法院提起。

此项诉讼如以债权人与债务人为被告时，债权人与债务人视为共同被告。

请求经释明后，法院应命令将卖得的价金提存。

（2）损害赔偿或返还不当得利之诉。

执行债权人故意或过失利用强制执行加害执行债务人或第三人，或者从执行债务人或第三人处摄取不当利益，即以合法手段实现非法目的，比如执行债权人明知其执行根据中的实体请求权已经消灭而仍然请求法院强制执行的、执行债权人故意蒙骗法院而就第三人的财产请求强制执行，执行债务人或第三人未能及时提起异议之诉而执行程序已经终结的，执行债务人或第三人有权对执行债权人提起损害赔偿或返还不当得利之诉。

（3）请求国家损害赔偿。

如果执行法院及其职务人员故意或过失违法执行，给执行当事人或者第三人造成损害的，有权依据国家赔偿法的规定，请求国家承担损害赔偿责任。

当然，受害者获得的国家赔偿和民事赔偿不得超出其损失。

三、我国执行救济制度完善
我国现行执行救济制度存在着诸多不足，主要有：首先，没有规定程序上的执行救济制度，以致于一方面对于程序上违法或不当的执行无从规制，另一方面不能保护执行当事人及第三人在执行中的合法权益；其次，对于债务人的实体上执行救济没作丝毫规定；再次，在实体上的执行救济制度方面，纵有案外人异议制度，其本身也存在着重大局限。

实际上，我国的案外人异议制度是以裁定解决实体法争议。

按照我国《民事诉讼法》第二百零八条的规定，提出执行异议的事由必须是案外人对执行标的之全部或一部主张实体权利。

对此异议，执行员可依法裁定驳回，也可裁定中止执行。

以裁定解决实体债权的作法在理论上是说不通的，在实践中是有害的。

首先执行机构的任务是执行法律文书，执行员只能就案外人对于执行程序事项的异议做出裁定，无权就案外人的实体主张做出裁判。

其次，以裁定解决实体债权无异于剥夺了案外人的诉权，案外人无法通过辩论程序请求法院做出利己判决。

实际上，是以一裁代替了一审、二审和再审。

以裁定解决实体债权并不是简化程序的有效途径。

程序的简化须以不损害案外人利益为前提。

总之，案外人异议制度存在着严重缺陷，不能给案外人提供充足的救济。

因此，在强制执行过程中，应当赋予执行当事人和其他利害关系人充分的救济手段。

我国必须借鉴国外的合理作法，建立健全程序上和实体上的执行救济制度。

邵明。