解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定

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明明写的是合作开发房地产合同却被法院判定为租赁合同附6个真实判例

明明写的是合作开发房地产合同却被法院判定为租赁合同附6个真实判例本文由作者赐稿并授权民商事裁判规则公众号重新编辑整理，转载须在文首醒目注明作者和来源(侵权必究)。

山西省高级人民法院合作开发房地产资金提供一方不承担经营风险，只以租赁形式使用房屋的，应认定为租赁关系??作者：唐青林李舒杨巍（北京律师）阅读提示：判断合同性质不能仅依据合同名称，而应以合同内容作为依据，探明当事人的真实意思。

名为房地产合作开发合同，可能实际法律关系并非房地产合作开发。

根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，真实的合同关系有可能被认定为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同。

《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

”为便于读者深入理解该条文，本文另检索和梳理了六个判例、两类裁判规则：（1）合同名称为合作开发，但约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋，被法院认定真实法律关系为房屋租赁关系（详见延伸阅读部分的案例一～案例五）；（2）案件事实不符合资金方不承担经营风险、只以租赁或者其他形式使用房屋的特征，法院认定为合作开发房地产合同（详见延伸阅读部分的案例六）。

裁判要旨合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应认定为房屋租赁合同。

案情简介一、2013年3月，福瑞达公司与百货公司签订《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》，约定福瑞达公司提供建设资金，百货公司提供建设用地，双方合作建设商业写字楼，该楼建成后，所有权归百货公司，由福瑞达公司整体承租经营使用，以租赁费抵消其垫付的建设投资款。

二、合作项目未取得工程规划许可证，也未经主管部门批准建设。

三、福瑞达公司向长子县法院提起诉讼，请求百货公司继续履行《商业写字楼工程合作建设暨租赁合同》。

最高院房地产合作开发的应用

最高院房地产合作开发的应用最高院关于房地产合作开发的应用篇一：关于房地关于房地产合作开发中合伙关系的认定的应用一、案情1999年9月29日，A房地产公司与B房地产公司签订《合作开发合同》，约定联合开发某房地产项目，A公司提供土地使用权并负责办理工程前期的土地征用、房屋拆迁、居民安置、清除地面地下障碍等，使施工场地具备施工条件，负责办理合作开发手续和商品房预售许可证等。

B公司负责前期费用外的全部资金投入。

合同约定利益分配方案：即部分住宅及全部店面归A公司支配享受，部分住宅归B公司享受。

B公司享受的住宅按每平方米800元价格结算，B公司交纳税金后，余款作为投资利润归B公司所有，但若平均售价超过1000元时，超过部分双方各享一半。

工程竣工后，A公司还应补贴B公司工程管理费用等各种税费及前期所受损失。

合同还约定结算和担保条款：工程竣工验收后3个月内，A公司应付清B公司应收的结算款。

A公司还将本归其享有的部分店面抵押给B公司(后有进行登记，但讼争店面不在抵押范围)。

合同签订后，合作开发项目没有办理合建审批，A公司仍以自己名义办理用地批复、项目立项批复、建设用地批准、建设用地规划许可、建设工程规划许可、施工许可及预售许可等手续，土地使用权也仍在A公司名下。

对外发包工程，有的以A公司单独名义、有的以B 公司和A公司共同名义与施工单位签订工程施工合同。

B公司有向其他部分购房户收取了水电增容费等费用。

B公司还和A公司就安置补贴款共同向部分产权主发出通知书。

因A公司缺乏资金，B公司为其垫付了部分本约由其出资的前期工程费等款项，A公司还挪用了由B公司支付给第三方的部分押金款。

双方曾因“合作开发合同纠纷”诉至法院，后于2000年8月28日调解结案，协议继续履行原合作开发合同。

双方还多次因“投资款”或“垫付款”纠纷引发诉讼。

2000年4月28日，A公司以自己名义与自然人甲签订《认购合同书》，约定预售本案讼争店面，价款34.7万元。

以合作开发方式取得固定收益涉税问题

以合作开发方式取得固定收益涉税问题相关法律条文：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。

第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

”固定利益，是指无论在合作开发房地产中出现什么样的经营风险，提供土地使用权的一方都要求按照合同约定取得一定的、不变的利益。

第二十五条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。

”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定货币的，应当认定为借款合同。

”第二十七条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。

”国家税务总局关于印发《房地产开发经营业务企业所得税处理办法》的通知（国税发〔2009〕31号）第三十六条企业以本企业为主体联合其他企业、单位、个人合作或合资开发房地产项目，且该项目未成立独立法人公司的，按下列规定进行处理：（一）凡开发合同或协议中约定向投资各方（即合作、合资方，下同）分配开发产品的，企业在首次分配开发产品时，如该项目已经结算计税成本，其应分配给投资方开发产品的计税成本与其投资额之间的差额计入当期应纳税所得额；如未结算计税成本，则将投资方的投资额视同销售收入进行相关的税务处理。

（二）凡开发合同或协议中约定分配项目利润的，应按以下规定进行处理:1. 企业应将该项目形成的营业利润额并入当期应纳税所得额统一申报缴纳企业所得税，不得在税前分配该项目的利润。

同时不能因接受投资方投资额而在成本中摊销或在税前扣除相关的利息支出。

最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知

最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知文章属性•【制定机关】最高人民法院•【公布日期】1995.12.27•【文号】法发[1996]2号•【施行日期】1995.12.27•【效力等级】司法指导性文件•【时效性】失效•【主题分类】民事诉讼综合规定,房地产市场监管正文*注：本篇法规已被：最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件(第九批)的决定（发布日期：2013年1月14日，实施日期：2013年1月18日）废止最高人民法院印发《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》的通知（法发〔１９９６〕２号）全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院：现将《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》印发给你们，请贯彻执行。

执行中有何问题，请及时报告我院。

中华人民共和国最高人民法院一九九五年十二月二十七日关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（最高人民法院审判委员会第７７７次会议讨论通过）《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称房地产管理法）已于１９９５年１月１日起施行。

房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理。

房地产管理法施行前发生的房地产开发经营纠纷，在房地产管理法施行前或施行后诉讼到人民法院的，人民法院应当依据当时的有关法律、政策规定，在查明事实、分清是非的基础上，从实际情况出发，实事求是、合情合理的处理。

现就各地人民法院审理房地产开发经营案件提出的一些问题，解答如下：一、关于房地产开发经营者的资格问题１、从事房地产的开发经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业（含中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业）。

２、不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，一般应当认定无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。

最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释

最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)编者按：为及时、公正审判国有土地使用权转让合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，促进土地的合理开发利用和有序流转，规范当事人转让土地的行为，维护土地市场的正常秩序。

最高人民法院民一庭在深入调查研究，认真总结审判经验，并听取有关方面意见的基础上，起草了《最高人民法院关于审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》。

为提高最高人民法院司法解释的质量，确保司法解释能够体现广大人民群众的意愿，较好地在全社会分配公平与正义，现将该司法解释(征求意见稿)通过《人民法院报》和“中国法院网”向社会公布，公开听取社会各界的意见。

土地作为人类生存和社会发展的基本生活资料，它的有限性和不可再生性决定了其在国民经济发展过程中具有基础性、支柱性的重要地位，如何合理有效地开发利用土地资源，直接关系到我国全面实现小康社会的发展进程和人民生活水准的提高。

土地使用权纠纷的正确、及时解决，不仅可以依法保护当事人的合法权益，而且将促进我国土地市场健康有序地发展。

希望社会各界人士对公布的司法解释(征求意见稿)提出宝贵意见和修改建议，以保证该司法解释更加符合立法本意，更加符合中国国情，更加有利于公平保护当事人合法权益。

征求意见截止日期为2003年12月20日，社会各界人士可以采取书面寄送或者在网上发布意见的方式对司法解释提出具体的修改建议和方案，并附明理由。

最高人民法院将根据反馈的意见进行认真修改后，提请最高人民法院审判委员会讨论通过，并正式公布施行。

为正确、及时审理国有土地使用权转让合同及相关纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国合同法》等相关法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。

第一条本解释所称的土地使用权转让是指国有土地使用权人将其享有的出让土地使用权或者划拨土地使用权进行转移的行为。

解读司法解释

解读司法解释(二)施工合同无效、质量合格，参照合同约定结算工程价款笔者有幸于今年2月作为律师代表参加了最高院组织召开的“《司法解释》研讨会”。

研讨会上，与会者讨论最多的两个问题是：违反法律、行政法规的施工合同是否一律无效？施工合同无效的话，工程款如何进行结算？就上述两个问题，司法实践中，不同的法院有不同的认识。

就无效施工合同结算方法而言，上海法院通常做法为：施工合同无效，工程量按实结算，计价方式参考合同约定；而浙江法院通常做法为：按照定额进行结算，但应扣除利润，有的法院认为还应扣除部分或全部管理费用。

显然，施工合同无效，同一工程、同一合同，由于在认识上存在差异，在上海法院诉讼与在浙江法院诉讼，工程结算价款却完全不同。

这不仅影响到人民法院司法的公正性、统一性和审判的效率，而且也不利于尽快解决拖欠工程款和农民工工资问题。

因此，司法解释对无效施工合同的结算方法作出解释是非常必要的。

为此，《司法解释》就施工合同无效如何进行结算给出了明确的答案，《司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

”根据上述规定，《司法解释》将无效施工合同的结算方法分为两种情况。

一种情况为质量合格的结算方法：参照合同约定进行结算。

另一种情况为质量不合格的结算方法：修复后质量合格的，参照约定进行结算但承包人应承担修复费用；修复后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。

显然，对于修复后质量仍不合格的工程，承包人存在重大损失，这些损失主要包括其投入的材料、设备、人工、施工机械等等。

最高法：《联合开发协议》是内部关系，一方仅享有债权，不能对抗权属证书上登记的权利人

最高法：《联合开发协议》是内部关系，一方仅享有债权，不能对抗权属证书上登记的权利人《联合开发协议》，是指一方提供土地使用权，他方提供资金，进行合作建房，并对建成后的房地产共同经营管理或进行利益分配的合同行为。

通常所说的联建协议、合作开发合同、联合开发合同都属于此类法律关系。

合作开发项目的房屋产权归属应依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。

裁判要旨：在审理合作开发房地产纠纷时，判断争议房屋产权的归属应当依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。

在没有证据证明双方变更了合作协议约定的情况下．一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权，以及“五证”登记在其名下等事实为由，主张确认全部房产归其所有的，人民法院不予支持。

案件来源：南昌新洪房地产综合开发有限公司与江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审民事裁定书，[最高人民法院(2011)民申字第777号]，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2013年第1期（总第195期）。

在法律没有另行规定的情形下，《联合开发协议》不足以对抗《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等权属证书的公示性。

裁判要旨案涉房屋所在土地的《土地使用权证》上所载的土地使用权人，案涉房屋的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》和《商品房预售许可证》也是由润泽公司取得，依据《中华人民共和国物权法》上述规定，案涉房屋的产权人应认定为润泽公司。

赵培凯主张其对案涉房屋享有可排除强制执行的权益，但其主张的依据为其与润泽公司之间签订的《联合开发协议》，该协议是其与润泽公司之间的内部关系，在没有对案涉土地或房屋进行变更登记或者经生效裁判文书确权之前，赵培凯享有的仅是对润泽公司的债权。

在法律没有另行规定的情形下，该债权不足以对抗《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等权属证书的公示性。

房地产合作开发的新规定(2023版)

房地产合作开发的新规定权限设置：1.参与主体本合作开发协议适用于拥有合法建设资质和房地产开发经验的房地产开发商（下称“开发商”）与土地所有权人（下称“土地方”）之间的合作开发项目。

合作开发项目需遵守相关法律法规并取得规划、土地等相关部门的批准。

2.开发商责任开发商需对合作开发项目负责，包括但不限于规划设计、开发建设、销售推广等。

项目开发过程中应确保合规操作，确保项目按时、按质、按量完成。

3.土地方责任土地方应将土地使用权提供给开发商，并配合开发商进行项目规划、环境评估、施工许可等事项的办理。

在项目开发过程中，土地方需与开发商保持紧密沟通，并解决相关问题。

4.签订合同开发商和土地方需签订合作开发协议，明确双方的权益和责任。

合同中应包括项目的概述、面积、开发方式、工期、价格、分成比例、违约责任等内容。

签订合同前，双方应进行充分的沟通和协商。

5.资金投入开发商在合作开发项目中需自行投入资金，包括但不限于购地款、开发建设资金等。

土地方可根据约定或协商提供资金支持或贷款协助。

6.项目规划合作开发项目的规划、设计应符合相关法律法规和城市规划要求。

项目规划应包括建筑布局、功能区划、绿化设置、交通规划等内容。

开发商需按照规划要求进行项目开发。

7.施工管理开发商应按照相关标准和规定进行施工管理，确保施工质量和进度。

开发商需制定施工方案并报相关监管部门备案。

土地方可派专人进行施工监督。

8.销售推广开发商应制定销售推广方案，并按照约定销售方式进行销售。

销售过程需遵守相关法律法规，保障购房者权益。

开发商需及时将销售款项结算到土地方账户。

9.分成比例合作开发项目按约定的分成比例进行分配。

分成比例应合理公正，并在合同中明确约定。

分成方式可根据实际情况协商确定。

10.协作解决纠纷当双方在合作开发项目中发生纠纷时，应以友好协商的方式解决。

如协商不成，可依法通过调解、仲裁或诉讼等方式解决。

11.合同终止合作开发协议可根据约定或协商达成终止。

最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用

最高院法官：《新建工司法解释（一）》的理解与适用展开全文来源丨最高院民一庭《民事审判指导与参考》作者丨谢勇最高院民一庭法官声明 | 本文仅供交流学习，版权归原作者所有，部分文章推送时未能及时与原作者取得联系，若来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。

一、建设工程施工合同司法解释的制定和清理过程1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）就建设工程合同专设一章即第十六章，对建设工程合同作出规范。

该章规定的建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

其中，司法实践中遇到最多、涉及利益主体最多、争议最多、处理难度最大的是建设工程施工合同纠纷。

针对司法实践中出现的问题，为贯彻中央方针政策和正确适用法律，最高人民法院在总结司法实践经验的基础上，制定了一系列司法解释。

2002年6月11日，最高人民法院审判委员会第1225次会议通过《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，以下简称2002年《建设工程价款优先受偿权批复》)，就建设工程价款优先受偿权的效力等级、可优先受偿的建设工程价款范围、建设工程承包人行使优先权的期限等问题作了规定。

该批复虽然只有5条，但对司法实践产生了深远影响，尤其是关于围绕建设工程设立的各类权利的效力等次排序，对执行异议和执行异议之诉的办理影响深远。

2004年9月29日，最高人民法院审判委员会第1327次会议通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号，以下简称2004年《建工解释》)。

最高人民法院作出这个司法解释主要是基于以下两个方面的考虑：是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。

建筑市场投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。

该问题引起了党中央和国务院领导的高度重视，已经采取专项措施矛以治理。

最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定-法释〔2019〕17号

最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》已于2019年11月12日由最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，现予公布，自2020年1月1日起施行。

最高人民法院2019年11月27日最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定法释〔2019〕17号（2019年11月12日最高人民法院审判委员会第1781次会议通过，自2020年1月1日起施行）为依法公正、及时审理行政协议案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等法律的规定，结合行政审判工作实际，制定本规定。

第一条行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。

第二条公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。

第三条因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；（二）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。

第四条因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。

最高法院：注意了!与开发区管委会订立的土地出让合同原则上无效（附：12个判例）

最高法院：注意了!与开发区管委会订立的土地出让合同原则上无效（附：12个判例）欢迎进入法学公众交流平台提前祝大家端午节快乐免费领取课程讲义1.收购·反收购实务·公司法实务问题的讲座讲师：律师协会公司法专业委员会主任2.专利侵权法律适用问题的司法解释综述讲座讲师：法院法官3.违法建设查处案件疑难问题实务讲座讲师：省高院行政庭庭长长按二维码领取录像【最高人民法院】与开发区管委会订立的土地出让合同是否有效|（附11个真实判例）阅读提示随着各种类型的经济技术开发区、工业园区等开发区的设立，出现了开发区管委会充当国有土地使用权出让主体，并以该主体身份出让土地的现象。

开发区管委会作为出让方，其与受让方订立的出让合同是否有效？对此，最高法院确立了如下裁判规则：一、开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，原则上应被认定无效（案例一～案例十）；二、2005年《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施前开发区管委会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效（案例十一）。

最高人民法院开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同，原则上应认定为无效合同裁判要旨开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，原则上应当被认定无效。

案情简介一、某开发区管委会与化纤公司签订《项目投资合同》，约定管委会将厂区（含土地、建筑物及附属设施、设备）转让给化纤公司，化纤公司分三年平均支付转让金。

二、化纤公司向法院提起诉讼，请求判令管委会将案涉土地及厂房等过户给化纤公司。

三、福建高院判决驳回化纤公司的诉讼请求。

四、化纤公司不服福建高院判决，向最高法院申请再审。

最高法院裁定驳回其再审申请。

败诉原因根据相关规定，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，开发区管委会作为出让方签订的出让合同原则上为无效合同。

最高院关于合资、合作开发房地产合同纠纷的裁判观点（上）

最高院关于合资、合作开发房地产合同纠纷的裁判观点（上）一、合同性质部分①【裁判观点】合作开发房地产合同，是指当事人之间订立的以提供土地使用权、资金等方式共同出资，共享利润、共担风险。

合作开发房地产项目的合同。

土地使用权投入方将其土地使用权变更为合作各方共有或者归于项目公司名下,通常是这类合同的重要内容。

确认某合同是以土地使用权作价出资的合作开发房地产合同，还是单一的土地使用权转让合同。

应根据合同各方是否对房地产开发项目共享利润、共担风险等情形进行判断。

【裁判理由】在一方以资金为投入，另一方以取得的土地使用权为投入的合作开发房地产合同中，土地使用权投入方将土地使用权变更为合作各方共有或者变更至项目公司名下，通常是合作开发房地产合同约定的重要内容，有的还要另行签订土地使用权转让合同。

其真实意思表示是以土地使用权作价出资的合作，还是单一的土地使用权转让，合作各方是否共享利润、共担风险是主要的认定依据。

各方约定共同成立专门的项目公司开发房地产，无论项目公司是否成立，以及土地使用权是否已经变更登记为项目公司享有，均不影响合作开发房地产合同的效力。

《房地产合作开发协议书》中合作各方关于房产的分配，并没有无论项目盈亏任何一方都不承担合作风险亦获取固定利益的约定。

合作各方均承担了实际的合作风险。

该协议的实质是华茂公司以土地使用权出资，与相对方合作开发。

因此，华茂公司与苏福伦、香港益群公司、陈培森之间通过《房地产合作开发协议书》及对该协议的实际履行行为形成合作关系。

【案例来源】（2005）民一终字第60号【2007年第8期公报案例】②【裁判观点】合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。

当事人自行约定的合同名称不影响对合同性质的认定。

【裁判理由】奥康公司在与碧波公司联合开发过程中的主要义务是提供土地并办理相关手续，所分配的利益是18000平方米住房的包销款1980万元，不承担经营风险，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定。

对最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用

对最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的理解适用(作者：最高人民法院韩延斌)一、土地使用权出让合同的主体、标的物《解释》第1条规定，“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议”。

之所以在头条对土地使用权出让合同进行定义性解释，主要目的就是要明确土地使用权出让合同的出让主体和出让行为的标的物。

依据现行法律规定，出让主体为市、县人民政府所属的土地行政管理职能部门。

在讨论中，不少地方反映了一些市辖区及设立的各类开发区管理委员会出让土地的情况和问题。

为此，有观点认为，《解释》将土地出让主体限定为市、县人民政府土地管理部门不全面，遗漏了主体，出让土地的主体还应包括市辖区人民政府和开发区管理委员会。

对市辖区人民政府能否作为出让主体的问题，根据《国家土地管理局〈对出让国有土地使用权有关问题请示的答复〉》(1991国土函字第71号)意见，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中的“市、县人民政府”，所指“市”包括全国各级市；所指“县”不包括市辖区。

对开发区管理委员会能否作为国有土地使用权出让主体的问题，国土资源部认为开发区管理委员会不具备土地使用权出让的主体资格。

综合上述意见，《解释》将国有土地使用权出让的主体依法限定为市、县人民政府的土地管理部门。

土地使用权出让合同的标的物，即土地使用权出让的客体为土地使用权，不是土地本身，但也并非是所有的土地使用权均可出让。

依据法律规定，土地使用权出让制度只是针对国有土地实行的一种土地利用制度，允许出让进行房地产开发的只能是国有土地。

对农民集体所有土地的使用权，依照《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

《城市房地产管理法》第8条也明确规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。

房地产合作开发的方式及法律风险解析

房地产合作开发的方式及法律风险解析房地产在法律上也称为不动产，是由房产与地产有机结合后形成的一种新的财产形态。

对于房地产开发而言，需要具备开发用地、建设资金、开发资质等基本要素，缺少了任何一个基本要素，房地产开发都无从谈起。

在实际开发经营中，开发建设单位往往不能同时具备这些基本要素，于是，房地产合作开发应运而生。

这种开发方式推动了资金和土地的有机结合，盘活了诸多房地产开发项目，促进了房地产市场的繁荣与发展。

一、房地产合作开发的法律特征依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。

据此我们可以看出合作建房需要符合以下几个条件：一是必须以合作双方名义办理合建审批手续；二是办理土地使用权变更登记；三是其中一方应该具有房地产开发经营资质。

据此房地产合作开发的实质内容，可以清楚地看出：房地产合作开发的法律特征是属于《民法通则》所规定的联营。

二、房地产合作开发的主体根据《民法通则》的规定，以及最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中的规定，联营主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，此外，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。

但是在房地产合作开发合同中，当事人中必须有一方具备房地产开发经营资质。

三、合作开发的模式及法律风险1、非法人型合作开发。

联营可以不组成新的法人，采用这种形式进行房地产合作开发，是非法人型合作开发。

对外承担债务的方式是联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任；依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。

在这种情况下，合作各方一般可采取的方式有：（1）联合成立一个项目经理部，合作各方共同作为项目主体进行合作开发。

最高人民法院办公厅关于司法解释施行日期问题的通知-法办发〔2019〕2号

最高人民法院办公厅关于司法解释施行日期问题的通知
正文：
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最高人民法院办公厅关于司法解释施行日期问题的通知
法办发〔2019〕2号
本院各单位：
为进一步规范和统一我院司法解释的施行日期，保证司法解释的正确适用，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第二十五条的规定，现将有关事项通知如下：
一、司法解释的施行日期是司法解释时间效力的重要内容，司法解释应当在主文作出明确规定：“本解释（规定或者决定）自X年X月X日起施行”。

批复类解释在批复最后载明的发布日期作为施行日期。

二、确定司法解释的施行日期应当充分考虑司法解释实施准备工作的实际需要。

三、司法解释的施行日期应当在提交审判委员会的送审稿中拟出，并提请审判委员会审议确定。

四、发布司法解释公告中的施行日期应当与司法解释中的施行日期一致。

最高人民法院办公厅
2019年2月15日
——结束——。

法释[2005]5号--最高法院对国有土地使用权合同纠纷的司法解释

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过）法释[2005]5号最高人民法院公告《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年11月23日由最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，现予公布，自2005年8月1日起施行。

二○○五年六月十八日根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，就审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

一、土地使用权出让合同纠纷第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。

第二条开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

第三条经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。

因此造成的损失，由当事人按照过错承担责任。

第四条土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。

第五条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意，改变土地使用权出让合同约定的土地用途，当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的，应予支持。

第六条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。

名为合作实为租赁

名为合作实为租赁依照法律规定，联营或合作必须是双方共同投资、共同经营、共担风险、共享利润，原告与第三人所签订的《店面合作经营协议》明显不符合上述规定，实质上属于原告将租赁物变相转租给了第三人。

因此，原告的该行为违反了其与被告所签订的《房屋租赁合同》的约定，属违约行为。

名为合作开发房地产实践中各种纠纷效力探析张建忠律师搜集口网络摘要：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》24条对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同的认定条件作出了规定，笔者通过对认定条件的分析，结合实践中的具体情况，对名为合作开发房地产合同实为土地使用权转让合同及其法律效力的认定进行了初步探讨。

关键词：合作开发房地产土地使用权转让合同性质认定法律效力由于房地产行业本身所具有的高投资、高风险的特点，房地产合作开发早已成为该行业的常见运作模式, 合作开发房地产合同在其中扮演了非常重要的角色。

但该合同为合同法上的“无名合同”，长期以來合作开发房地产合同的认定及效力的判定一直没有一个权威的标准，在监管方面亦不尽完善，故在实践中，大量土地转让合同、借款合同、房屋买卖及租赁合同纷纷以“合作开发”、“合建”、“联建”等冠名，以合作开发房地产合同的面目出现。

其中，名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的行为尤为常见，对我国的土地管理制度形成了一定程度的影响，已受到了广泛关注，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［202115号）（以下简称“《解释》”）己对其进行了定性1，但对该类型合同的认定及效力方面并未明确规定，以下笔者就该类型合同的认定及法律效力问题进行简耍的分析和探讨，以求教于同仁。

一、名为合作开发房地产实为土地使用权转让合同的认定按照《解释》，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

从最高院案例看房地产合作开发各方连带责任的承担原则

从最⾼院案例看房地产合作开发各⽅连带责任的承担原则未与承包⼈签订施⼯合同的房地产合作开发⼀⽅，应否对与承包⼈签订施⼯合同的合作开发另⼀⽅所⽋承包⼈⼯程款承担连带责任——从最⾼院案例看房地产合作开发各⽅连带责任的承担原则⼀、问题的提出很长⼀段时间以来，随着国家对房地产市场的各项调控政策的出台及贯彻实施，⼀些中⼩房地产公司遇到了许多困难，它们利⽤本⼟公司的优势，往往具有拿到开发⽤地的优势，但由于房地产开发项⽬是个资⾦密集、开发建设周期长的复杂化的系统⼯程，它们在拿到地后苦于缺乏开发资⾦；另⼀种情形是，少数⼤型房地产商，为开拓业务，进军本⼟以外的房地产市场时，往往没有本⼟开发企业的优势，常⽆法独⽴获得开发项⽬地块，在这种情形之下，不得不寄希望于与别⼈合作开发项⽬。

合作开发正可以使上述企业取长补短，推动资⾦和⼟地的有机结合，也因此盘活了诸多房地产开发项⽬，促进了房地产市场的繁荣与发展。

房地产合作开发的模式，从合作的紧密程度分类，⼤抵有项⽬公司型和⾮项⽬公司型模式。

项⽬公司型是由双⽅以现⾦、⼟地作价出资依法成⽴项⽬公司，以项⽬公司的名义进⾏开发，当然，项⽬所负债务也理所当然由项⽬公司承担，这不是本⽂讨论的问题。

本⽂着重讨论⾮项⽬公司开发模式。

⾮项⽬公司型合作开发，⼜称⾮法⼈型合作开发，即双⽅不另外设⽴专门的项⽬公司，⽽只以合同为基础设⽴内部管理机构或只按合同约定义务共同配合进⾏开发。

⾮项⽬公司型主要⼜可以分为两类：联合管理机构型和松散型合作。

联合管理机构型可理解为《民法通则》中规定的联营（因不具备独⽴民事主体地位，不属于法⼈型联营），如属于合伙型联营体，可进⾏登记，但不具有法⼈资格和条件。

合作⽅是否对因项⽬产⽣的⼀切责任承担连带责任在实践中争议并不⼤。

松散型联营可以理解为《民法通则》五⼗三条规定的协作型联营；该种情形下，双⽅按照合同的约定各⾃独⽴履⾏义务、分享收益。

整个项⽬运作是由⼀⽅名义进⾏操作，即：《⼟地使⽤证》、《预售证》等证照全部以⼀⽅（称办证⼀⽅，下同）名义办理，另⼀⽅（称配合⼀⽅，下同）属于配合形式，双⽅对合作开发的权利、义务，体现在双⽅的合作开发合同之中。

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）-

最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年修正）正文：----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年11月23日最高人民法院审判委员会第1334次会议通过，根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于在民事审判工作中适用《中华人民共和国工会法》若干问题的解释〉等二十七件民事类司法解释的决定》修正）为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。

一、土地使用权出让合同纠纷第一条本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府自然资源主管部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的合同。

第二条开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。

本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府自然资源主管部门追认的，可以认定合同有效。

当事人请求按照订立合同时的市场评估价格交纳土地使用权出让金的，应予支持；受让方不同意按照市场评估价格补足，请求解除合同的，应予支持。