农民工受雇于包工头,能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系

农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系发布日期:2009-06-20 作者:范占果律师[基本案情]2006年10月2日，甲公司(施工单位)与某宾馆订立《装饰工程施工合同》，约定:甲公司承包某宾馆12层客房、走道室内装修工程，承包方式包工包料，施工期间自同年9月底至12月底。

合同订立后，甲公司与张学明口头约定由其组织人员进行电气工程的施工，甲公司支付张学明相应劳务费。

10月，张某受张学明雇佣到某宾馆从事电工工作。

10月20日，张某在施工过程中，手指被角膜机锯伤。

张某被送到附近医院治疗。

张学明为张某支付了医疗费用，并将工资支付给了张某。

后张某向北京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确定与甲公司存在劳动关系。

该仲裁委以张某被张学明招用到施工工地干活，张学明安排其工作时间、工作岗位，并由张学明发放其工资，张某并未从事甲公司安排的有报酬的劳动为由，驳回张某的申诉请求。

张某对该裁决不服，遂诉至原审法院。

[审理结果]一审法院认为:甲公司与某宾馆订立装饰工程施工合同后，即与张学明口头协议由张学明组织人员进行电气工程的施工，张学明与甲公司形成劳务分包合同关系。

张学明雇佣张某进行施工，安排张某的工作时间、工作岗位，并由张学明发放张某的工资，说明张学明与张某形成劳务雇佣关系。

张某并未从事甲公司安排的有报酬的劳动，因此，对张某要求的确认其与甲公司存在劳动关系的诉讼请求，不予支持。

据此，原审法院判决:驳回张某要求确认与甲公司存在劳动关系的诉讼请求。

张某不服上诉，坚决要求确认与甲公司存在劳动关系。

二审法院审理后判决:农民工与施工单位之间存在劳动关系。

[研讨问题]农民工受雇于包工头，能否确定农民工与施工单位之间存在劳动关系。

案例由北京市第二中级人民法院郭文彤提供评析张某“受雇”于包工头，属于与甲公司之间建立事实劳动关系北京市第一中级人民法院民一庭黄彩相本案是建筑行业中较为典型的一种现象，实际施工人员与施工单位之间夹存着一个中间主体，即“包工头”，有的也称之为“工程代表”。

各方之间约定的“权利义务”似乎比较明确，在顺利履行的情况下，各方都能够相安无事，并无纷争;但该行业本身的特点决定了施工人员比较容易经受一些“事故”，由此可能带来的巨额赔偿责任使得准确界定各方之间的法律关系显得尤为重要。

就拿本案来讲，也就是张某与甲公司、包工头张某之间是何种法律关系的问题，更为确切地讲，张某与甲公司之间是存在劳动关系还是劳务关系抑或毫无法律关系。

个人认为，可以下几个方面着手分析判断:首先，依法界定“包工头”与甲公司之间的法律关系。

甲公司与宾馆之间订立的《装饰工程施工合同》在法律性质上属于建设工程承包合同，按照《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，甲公司应当具备相应的资质条件;而依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，若甲公司将其中的电气工程分包时，应当确定对方具备相应的施工资质，而且依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，应签订书面的合同。

就本案查明的事实而言，显然难以确定甲公司系将电气工程分包给包工头，但甲公司口头约定由包工头组织人员进行施工并给付劳务费的行为实际上属于对包工头的委托，与包工头之间建立了委托合同关系。

此种情形下，或许会有观点认为双方属于劳务合同关系，但整个电气工程并非包工头自己施工，必定需要相当数量的施工人员，包工头仅系一个个人而并非特定经济实体，故不尽符合劳务合同关系的实质要件，即包工头利用自有的技术技能为甲公司提供劳务并依此获得报酬，而包工头仅仅是替甲公司召募施工工人而已，此时的劳务费更多意义上属于一种受托雇工并加以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。

其次，包工头与甲公司的法律关系是否影响张某的“身份归属”。

从上述分析可知，包工头与甲公司之间建立了委托合同关系，此时包工头的行为实际上属于甲公司的行为。

若包工头拥有或者归属于某个独立于甲公司之外的经济实体，由此自行或者最后，从权利义务对等、鼓励合理用工、分配社会责任的角度来分析，应当界定张某与施工直接建立某种法律关系的基础上，如何界定是劳动关系:从权利义务对等的角度来看。

实际上，劳动关系是从雇佣(劳务)合同关系中发展而来，是国家法律对于一些具有特定、稳定权利义务关系的劳务关系中的员工加以特殊保护的结果，是民事合同关系保护社会化的产物。

但劳务关系与劳动关系中，劳动者均是以提供劳动来获得相应的报酬或待遇，但用工单位的法律义务有所不同，其最主要的义务在于给劳动者提供一定的保障性待遇，比如“三险”、“解除关系的经济补偿”、“休息休假”等等，这些保障性待遇的强制主要目的是为了保护劳动者的工作安全、就业安全等权益，而劳动者获取该种待遇的代价是提供劳动需接受用工单位的指示命令，劳动者是在用工单位约束、控制下进行工作的，往往缺乏自主决定的“工作自由”。

虽然，在表象上，张某获得的报酬与相应的工程相联系，但张某更多在于对施工工作的过程负责，而该工程仅仅是众多张某工作过程的“自然结果”，张某只要正常按照工作规程提供劳动，工程的质量等结果如何并非其考虑的问题，也并不影响其报酬的获得;工程质量的好坏也并不影响张某获得报酬的高低。

因此，从这一角度来看，应当倾向界定张某与甲公司建立劳动关系而非劳务关系。

从鼓励合理用工的角度出发，也应当认定张某与甲公司建立了劳动关系。

若认定张某与甲公司之间成立劳务关系，便在一定程度上鼓励众多施工单位以此形式来获取员工的劳动而无需给付相应的劳动待遇，不仅用工成本下降，而且风险责任也大大降低，不利于促进用工单位的合理用工。

从用工单位应承担社会责任的角度出发，也应当作出上述结论。

劳动关系相比于劳务关系，更有利于劳动者与用工单位之间的关系稳定，也有利于劳动者工作稳定，对于整个社会稳定秩序的建立是必要的，故此在条件相当的情况下，应当倾向于以劳动关系来确定双方之间的权利义务，强化用工单位的责任。

如此一来，也能够间接促进用工单位对劳动者在提供劳动过程中的保障问题给予足够的重视，切实保护劳动者的工作安全、就业安全。

就此问题，2005年5月25日劳动与社会保障部作出的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条中也体现了这一价值取向，该条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

综上，本案中的张某虽“受雇”于包工头，但实际上属于与甲公司之间建立事实劳动关系。

农民工、包工头、施工单位三者关系引发的思考宣武区劳动争议仲裁委员会钱炼本案中所提到的农民工，准确的说应为建筑施工企业中使用的人员，笔者近年来处理过多起此类劳动争议案件，对其中的问题略加了解并引发思考，愿借此机会与大家共同交流。

建筑施工企业拖欠农民工工资问题由来以久，背景复杂，近年来已上升为社会问题。

其主要根源是我国建筑市场长期形成混乱所致。

本案例涉及的农民工、包工头、施工单位三者关系其实仅仅是冰山的一角，对于一个较大的建筑工程或施工项目还包括发包方、总承包方及诸多个劳务分包方等，这其中首先是各种法律关系混杂、交叉与重叠，其次是建筑行业的特殊性，一个工程从开始至峻工，技术种类繁多，其综合性强，人员流动性大，工程总造价中包含着材料及人工成本多项式的综合。

至于说到建筑施工企业拖欠农民工工资问题，是自2003年10月温总理带头为农民工讨要工资起，故劳动部门开始视为已任并积极介入。

但其成因复杂，多年来成为劳动部门无法彻底破解的难题。

从法律关系分析，涉及到以下几个层面:一是发包方与承包方之间，较大的工程则还分为总承包方与劳务分包企业，这些层层企业之间无论是发包还是承包、转包所形成的均是劳务关系，即经济关系。

这种劳务关系的特征决定了支付工程的款项“不定时、无规律”的形式，发包方在承包合同履行期间或经济关系存续期间，可以按提供劳动的总量一次性给付，也可以按比例分次给付，两种支付形式并不受法律约束及调整;二是虽然建筑行业禁止将工程转给个人承包经营者，但因各种原因，此种情况履禁不止。

包工头与农民工之间是否为劳动关系就成为此案例的焦点。

在建筑施工中，由于技术分工多而细，个别项目工期短、需用工一般在20人以下不等，而小型的包工队正好适应了这种需求，由包工头按项目进行承包，有的为充分利用人力资源，同时承包几个工地的同类项目便于临时调配或调剂使用，这样劳动者的劳动呈现出阶段性、短期性与工作地点不确定性。

现实中许多包工队是由亲属或老乡组成的，他们只知道跟着包工头干活、挣钱，而无需了解谁是施工单位，而施工单位是以完成施工项目为目的，也无需知道包工队中有多少人，这些人是谁。

当项目完工后，施工单位将工程结算款统一支付给包工头而不会发到每个劳动者手中。

当不能按时按约支付时，包工头便会以劳动者的身份同时鼓动其他劳动者一起索要，此时便产生了群体性纠纷。

如此看出若将其劳动者认定与施工单位间为劳动关系似乎不当。

另据在办案中了解，包工头携款逃跑导致农民工发放工资无门的情况并不多，因包工头与包工队组成人员的特性决定“跑了和尚跑不了庙”。

基于上述原因，形成拖欠工资的情况也较为多样复杂，一是支付形式的确定，导致承包或分包方不可能按月得到工程款，其中包括人工费即劳动者的工资报酬。

但施工企业的经济效益，全部依赖于建设施工工程所得。

就工资支付而言，若依据《劳动法》规定按月支付劳动者，则需先行垫付，当其无力垫付时，必然形成拖欠。

如若发包方拖欠工程款或按建筑行为的潜规则由承包方垫资施工或包工头携款逃逸的话，则劳动者工资支付问题更是雪上加霜;二是由于签订的承包合同不规范或口头协议，在实际履行中易产生纠纷。

其中涉及到工程量核算不一致、人工单价标准不明确、因超预算需追加的相关费用、建设单位修改图纸导致工程量变更、施工企业因各种原因发生停工、返工、待工等，上述诸多原因或环节，无论某一点发生问题，在工程款不到位情况下，均使劳动报酬不能如期支付形成拖欠。

综上所述，单纯确定施工单位、包工头与农民工之间是否为劳动关系，笔者并不肯定，至少不完全具有我们概念中标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征(即使在签有书面劳动合同时)。

如若我们简单的将其确定为劳动关系，全部纳入劳动仲裁受理范围，面对这样一个庞杂的建筑行业及交织的法律关系，绝非劳动仲裁独家能解决的，其后果必然形成“头痛医头、脚痛医脚”的态势，同时就劳动仲裁现有办案水平及人员素质也根本无法承担。

今天研讨此案的目的也应不仅仅是理顺法律关系，应重在更好的解决现实中的问题。

笔者认为:解决建筑企业拖欠农民工工资，即要考虑法律效果，又要注重社会示范作用。

融化整个冰山，仅靠劳动部门一家或某个部门解决是不够的，涉及到建筑市场法制环境的形成及游戏规则的重新确立与规范运行。