合同的形式
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JINGJIFA
Baidu Nhomakorabea
默示形式
• 何为沉默？
• 指行为人既不用语言（包括书面、口头） 表示，也不用行为表示，而是以消极的 不作为方式进行意思表示。
• 默示形式仅在以下两种情况下才有意思 表示的效力：
JINGJIFA
一、法律有明文规定的 ：
• 积极的后果： • 试用买卖合同中，试用期届满，买受人的沉默，视
• 债权文书、外国人在中国收养子女
JINGJIFA
• 甲作为一中国企业法人，拥有一项专利， 于6月1日与外商乙订立专利权转让合同， 后申请国家专利局批准，但后者未予批准。 问：该专利权转让合同是否成立？是否生 效？
JINGJIFA
• 老王要购买南开区一幢房子,６月1日与卖 房人订立合同，价款为280万，两人在中介 的介绍下，在中介公司签订了书面的购房 合同，合同中注明：本合同从签订时生效。 但是老王在6月20日去房产部门进行登记变 更手续。
答：甲与丁的行为都是不正当竞争行为，应承 担缔约过失责任。丙应负违约损害赔偿责任责 任,未保守秘密对用人单位造成经济损失。
JINGJIFA
2013-2014下学期
JINGJIFA
JINGJIFA
2013-2014下学期
JINGJIFA
• 某男子是西安一个研究所的高级工程师， 他在“跳槽”后，将原单位的近万张商 业秘密技术设计图纸“剽窃”到新单位 使用，这次“剽窃式跳槽”给原单位造 成重大损失。法院判决他3年有期徒刑、 他还要与新单位共同赔偿原单位经济损 失1782万元，这样的跳槽真是让人心惊 肉跳，实在是得不偿失。
JINGJIFA
• 甲（出卖人）、乙（买受人）在2016年3月1 日订立一部手机的试用买卖合同，同日交付， 双方约定试用期3月7日止。在3月2日，乙尚未 决定是否购买，甲又与丙订立了该手机的买卖 合同，丙知情，表示等待乙的决策。乙在3月6 日表示拒绝购买。
• 请分析甲、丙合同的成立与生效。
JINGJIFA
JINGJIFA
合同法第43条规定：在缔约过程中不正当 使用或泄露对方商业秘密的，负缔约过失 责任 。
商业秘密（Trade Secrets），是指不为 公众所知悉、能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息。
JINGJIFA
• 甲乙二企业就彩电购销协议进行了洽谈， 其间乙采取了保密措施的市场开发计划 被甲得知。甲就推迟和乙签约，开始有 针对性地吸引乙的潜在客户群，导致乙 的市场份额锐减。下列说法正确的有：
JINGJIFA
适用情形
恶 意
甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都 很兴隆。后甲因投身其它行业欲将酒店转让
磋 给丙，丙出价280万。乙听此消息后担心财力
商 雄厚的丙接手甲的酒店，在日后的竞争中自
导 己落在下风。于是乙积级与甲磋商，表示自
致 合 同
己有决心买下该酒店并出价300万。甲见乙出 高价，就终止了与丙的磋商，转而一心一意
不 与乙谈判。乙此时见丙退出，就对甲提出自
成 己无意买下酒店。问乙对甲承担什么责任 ?
立 答：乙因恶意磋商导致合同不成立，应承担
缔约过失责任。
JINGJIFA
甲欲买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订
正式的买卖合同，先交了10000元给乙，乙出
具的收条上写明为“收到甲的订金10000元。”
订 约
三天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不 齐全的情况，故拒签合同。下面哪一种说法
JINGJIFA
《合同法》第十条： 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形 式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用 书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
JINGJIFA
书面形式
• 书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。
JINGJIFA
• 例三： • 甲交付的不是9吨货物，而是1吨货物，
乙予以接受。问：此时合同是否成立？
答：双方合意的合同（标的为10吨）并未成 立；但是可以主张标的是1吨的合同已经成 立。
JINGJIFA
《联合国国际货物销售合同公约》
公约11条规定，买卖合同无须以书面订 立或证明，在形式方面不受任何其他条 件的限制。 我国对该条款提出了保留，坚持必须采 用书面形式。
为购买。 • 本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为
同意。
• 消极的后果： • 第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默
的，视为拒绝。
JINGJIFA
二、当事人事先有约定的
• 甲为一家轻工企业，乙为百货商场；甲乙多年 商业往来，互相信任有加。甲乙约定：“以后 凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后1 周内不回函表示异议的，视为接受（即承 诺）。”
• 其后有一天甲发给乙一个新电器供货要约函， 乙收到一周后，未有回音。于是甲直接发货到 乙处，乙表示异议，表示合同未成立，拒不收 货，遂发生纠纷。
• 问：乙的异议有无依据，为什么？
JINGJIFA
• 甲乙从未有过商业往来，亦未有此约定。突然 有一天甲发给乙一供货要约函。函尾特别声明： 若贵方收到我函后一个月内未予答复，即视为 贵方接受我方要约。乙收到后未予理睬。一个 月后，甲见乙无动静，即发货若干到乙，乙拒 收，遂发生纠纷。问：乙的做法于法有据否？
——《合同法》第十条
JINGJIFA
• 合同书，信件，数据电文等 都属于一般 书面形式：
《担保法》上的保证、抵押、质押合同 《著作权法》上的著作权转让合同 《劳动合同法》上的劳动合同
JINGJIFA
• 包括：法律明文规定“核准登记形式” 为合同生效要件的；必须进行公正的特 殊形式。
• 专利、商标转让、中外合资合作企业合 同等
理由：除非有法律规定或当事人事先约定，任何一 方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。
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口头形式 一般书面形式
合同书 信件
数据电文
合 书面形式
同 形
特殊书面形式 登记核准
式
公证
作为的默示（推定形式） 默示形式
不作为的默示（沉默形式）
JINGJIFA
违反合同形式的法律后果 • 原则上，合同不成立或生效； • 例外情形下，合同成立或生效。
JINGJIFA
• 例外情形的条件： • 一方已经履行主要义务，并且另一方已
经接受履行 。
• 提示： • “一方”、“主要”、“另一方接受履
行”
JINGJIFA
• 例一： • 甲乙两公司正在磋商一笔国际商事贸易的合同，
三月份开始接触，欲订立一份买卖合同。 • 双方约定以合同书形式订立合同。 • 后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括
JINGJIFA
缔约过失责任
• 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一 方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致 使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。
• 性质：“先合同义务” • P80
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构成要件
当事人违反先合同义务 主观上要求有过错 有信赖利益的损失
信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立 而付出的费用或者直接的财产上的减少
• A 甲的行为属于正常的商业竞争行为 • B 甲的行为违反了先合同义务 • C 甲的行为侵犯了乙的商业秘密 • D 甲应承担缔约过失责任
JINGJIFA
• 甲乙二企业都是彩电销售企业，甲通过买通乙 的谈判代表丙而获得了乙的市场开发计划。之 后甲除自己使用外，还允许另一家企业丁使用， 丁知情。问：甲与丁的行为是什么行为？承担 什么责任？丙应负什么责任？
JINGJIFA
在实际的经济交往中，缔约过失行为常有以 下三种表现：
• 要约人违反要约义务。例如：要约人撤销不 可撤销的要约，或是要约人滥发要约，给受 要约人造成损失。
• 在须经批准、登记的合同中，因要约人或承 诺人的过失致使合同没有被批准，给对方造 成损失的。
• 当事人违反附随义务，给对方造成损失的。
JINGJIFA
JINGJIFA
• 商场搞家电的促销，商场说是试用家电， 约定商场把彩电交付给甲，甲试用一个 月后以决定其是否购买，试用期为8.1－ 8.31日，若8.29号时，甲将彩电出卖（出 租）问：甲的行为于法律上有何效力？
JINGJIFA
• 甲乙订立的房屋租赁合同，租期为5年， 2005年3月1日起，每月5号付当月租金。 2010年3月1日后，甲未搬出，乙也没的 催甲搬走，2010年3月5日甲按照往常一 样交纳租金，乙照收不误。问：甲乙的 行为有何效力？
欺 是正确的？
诈
A 甲有权要求乙返还10000元
B甲有权要求乙返还10000元并赔偿在买车过
程中受到的损失
C 甲只能要求乙赔偿在买车过程中受到的损
失
D 甲有权要求乙承担违约责任
JINGJIFA
其它情形
因一方过失致 合同无效的
因一方过失致 合同被撤销的
泄露或不当使用 对方商业秘密
违反诚实信用原则的 其它缔约过失行为
甲先给付货物10吨，1周后乙支付100万美金的 内容。 • 问：此时合同是否成立？
JINGJIFA
• 例二： • 后来甲交付了9吨货物，乙予以接受。问：
此时合同能否成立？ • 甲后来要求乙付款，乙称：只要我不付
款，咱们的合同就没有成立；既然合同 未成立，我当然无义务付款。问：乙的 说话是否于法有据？
JINGJIFA
• 物权法第20条规定：“当事人签订买卖房 屋或者其他不动产物权的协议，为保障将 来实现物权，按照约定可以向登记机构申 请预告登记。预告登记后，未经预告登记 的权利人同意，处分该不动产的，不发生 物权效力。”
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推定形式
• 推定形式指行为人不直接用口头或书 面语言形式进行意思表示，而是通过 实施某种行为来进行意思表示，故又 称为“作为的默示”。
• 当事人补充协议 • 依合同有关条款推定 • 依交易习惯
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合同的形式
从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同 和不要式合同两种:
要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的 合同,典型的要式合同： 六个月以上的租赁合 同、 融资租赁合同、建设合同、技术合同。 不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的 合同。
合同的内容
合同的内容，
就是合同所确 定的当事人各 方的权利和义 务。大部分由 合同当事人约 定，少数由法 律直接规定产 生。一般包括 以下条款：
7 违约责任
8 解决争议 的办法
1 当事人的 名称或者姓 名和住所
6 履行 期限、地点
和方式
当事人约 定的主要
条款
2 标的
5 价款 或报酬
4 质量
3 数量 JINGJIFA
Baidu Nhomakorabea
默示形式
• 何为沉默？
• 指行为人既不用语言（包括书面、口头） 表示，也不用行为表示，而是以消极的 不作为方式进行意思表示。
• 默示形式仅在以下两种情况下才有意思 表示的效力：
JINGJIFA
一、法律有明文规定的 ：
• 积极的后果： • 试用买卖合同中，试用期届满，买受人的沉默，视
• 债权文书、外国人在中国收养子女
JINGJIFA
• 甲作为一中国企业法人，拥有一项专利， 于6月1日与外商乙订立专利权转让合同， 后申请国家专利局批准，但后者未予批准。 问：该专利权转让合同是否成立？是否生 效？
JINGJIFA
• 老王要购买南开区一幢房子,６月1日与卖 房人订立合同，价款为280万，两人在中介 的介绍下，在中介公司签订了书面的购房 合同，合同中注明：本合同从签订时生效。 但是老王在6月20日去房产部门进行登记变 更手续。
答：甲与丁的行为都是不正当竞争行为，应承 担缔约过失责任。丙应负违约损害赔偿责任责 任,未保守秘密对用人单位造成经济损失。
JINGJIFA
2013-2014下学期
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JINGJIFA
2013-2014下学期
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• 某男子是西安一个研究所的高级工程师， 他在“跳槽”后，将原单位的近万张商 业秘密技术设计图纸“剽窃”到新单位 使用，这次“剽窃式跳槽”给原单位造 成重大损失。法院判决他3年有期徒刑、 他还要与新单位共同赔偿原单位经济损 失1782万元，这样的跳槽真是让人心惊 肉跳，实在是得不偿失。
JINGJIFA
• 甲（出卖人）、乙（买受人）在2016年3月1 日订立一部手机的试用买卖合同，同日交付， 双方约定试用期3月7日止。在3月2日，乙尚未 决定是否购买，甲又与丙订立了该手机的买卖 合同，丙知情，表示等待乙的决策。乙在3月6 日表示拒绝购买。
• 请分析甲、丙合同的成立与生效。
JINGJIFA
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合同法第43条规定：在缔约过程中不正当 使用或泄露对方商业秘密的，负缔约过失 责任 。
商业秘密（Trade Secrets），是指不为 公众所知悉、能为权利人带来经济利益， 具有实用性并经权利人采取保密措施的技 术信息和经营信息。
JINGJIFA
• 甲乙二企业就彩电购销协议进行了洽谈， 其间乙采取了保密措施的市场开发计划 被甲得知。甲就推迟和乙签约，开始有 针对性地吸引乙的潜在客户群，导致乙 的市场份额锐减。下列说法正确的有：
JINGJIFA
适用情形
恶 意
甲乙两人各开一酒店，两酒店相邻，生意都 很兴隆。后甲因投身其它行业欲将酒店转让
磋 给丙，丙出价280万。乙听此消息后担心财力
商 雄厚的丙接手甲的酒店，在日后的竞争中自
导 己落在下风。于是乙积级与甲磋商，表示自
致 合 同
己有决心买下该酒店并出价300万。甲见乙出 高价，就终止了与丙的磋商，转而一心一意
不 与乙谈判。乙此时见丙退出，就对甲提出自
成 己无意买下酒店。问乙对甲承担什么责任 ?
立 答：乙因恶意磋商导致合同不成立，应承担
缔约过失责任。
JINGJIFA
甲欲买乙的汽车。经协商，甲同意3天后签订
正式的买卖合同，先交了10000元给乙，乙出
具的收条上写明为“收到甲的订金10000元。”
订 约
三天后，甲了解到乙故意隐瞒了该车证照不 齐全的情况，故拒签合同。下面哪一种说法
JINGJIFA
《合同法》第十条： 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形 式。
法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用 书面形式。
当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。
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书面形式
• 书面形式是指合同书、信件和数据电文 （包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容 的形式。
JINGJIFA
• 例三： • 甲交付的不是9吨货物，而是1吨货物，
乙予以接受。问：此时合同是否成立？
答：双方合意的合同（标的为10吨）并未成 立；但是可以主张标的是1吨的合同已经成 立。
JINGJIFA
《联合国国际货物销售合同公约》
公约11条规定，买卖合同无须以书面订 立或证明，在形式方面不受任何其他条 件的限制。 我国对该条款提出了保留，坚持必须采 用书面形式。
为购买。 • 本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为
同意。
• 消极的后果： • 第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默
的，视为拒绝。
JINGJIFA
二、当事人事先有约定的
• 甲为一家轻工企业，乙为百货商场；甲乙多年 商业往来，互相信任有加。甲乙约定：“以后 凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后1 周内不回函表示异议的，视为接受（即承 诺）。”
• 其后有一天甲发给乙一个新电器供货要约函， 乙收到一周后，未有回音。于是甲直接发货到 乙处，乙表示异议，表示合同未成立，拒不收 货，遂发生纠纷。
• 问：乙的异议有无依据，为什么？
JINGJIFA
• 甲乙从未有过商业往来，亦未有此约定。突然 有一天甲发给乙一供货要约函。函尾特别声明： 若贵方收到我函后一个月内未予答复，即视为 贵方接受我方要约。乙收到后未予理睬。一个 月后，甲见乙无动静，即发货若干到乙，乙拒 收，遂发生纠纷。问：乙的做法于法有据否？
——《合同法》第十条
JINGJIFA
• 合同书，信件，数据电文等 都属于一般 书面形式：
《担保法》上的保证、抵押、质押合同 《著作权法》上的著作权转让合同 《劳动合同法》上的劳动合同
JINGJIFA
• 包括：法律明文规定“核准登记形式” 为合同生效要件的；必须进行公正的特 殊形式。
• 专利、商标转让、中外合资合作企业合 同等
理由：除非有法律规定或当事人事先约定，任何一 方不得单方规定对方沉默行为的法律效力。
JINGJIFA
口头形式 一般书面形式
合同书 信件
数据电文
合 书面形式
同 形
特殊书面形式 登记核准
式
公证
作为的默示（推定形式） 默示形式
不作为的默示（沉默形式）
JINGJIFA
违反合同形式的法律后果 • 原则上，合同不成立或生效； • 例外情形下，合同成立或生效。
JINGJIFA
• 例外情形的条件： • 一方已经履行主要义务，并且另一方已
经接受履行 。
• 提示： • “一方”、“主要”、“另一方接受履
行”
JINGJIFA
• 例一： • 甲乙两公司正在磋商一笔国际商事贸易的合同，
三月份开始接触，欲订立一份买卖合同。 • 双方约定以合同书形式订立合同。 • 后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括
JINGJIFA
缔约过失责任
• 缔约过失责任，是指在合同订立过程中，合同一 方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，致 使另一方的利益受损，而应承担的民事责任。
• 性质：“先合同义务” • P80
JINGJIFA
构成要件
当事人违反先合同义务 主观上要求有过错 有信赖利益的损失
信赖利益是缔约相对人因相信合同会有效成立 而付出的费用或者直接的财产上的减少
• A 甲的行为属于正常的商业竞争行为 • B 甲的行为违反了先合同义务 • C 甲的行为侵犯了乙的商业秘密 • D 甲应承担缔约过失责任
JINGJIFA
• 甲乙二企业都是彩电销售企业，甲通过买通乙 的谈判代表丙而获得了乙的市场开发计划。之 后甲除自己使用外，还允许另一家企业丁使用， 丁知情。问：甲与丁的行为是什么行为？承担 什么责任？丙应负什么责任？
JINGJIFA
在实际的经济交往中，缔约过失行为常有以 下三种表现：
• 要约人违反要约义务。例如：要约人撤销不 可撤销的要约，或是要约人滥发要约，给受 要约人造成损失。
• 在须经批准、登记的合同中，因要约人或承 诺人的过失致使合同没有被批准，给对方造 成损失的。
• 当事人违反附随义务，给对方造成损失的。
JINGJIFA
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• 商场搞家电的促销，商场说是试用家电， 约定商场把彩电交付给甲，甲试用一个 月后以决定其是否购买，试用期为8.1－ 8.31日，若8.29号时，甲将彩电出卖（出 租）问：甲的行为于法律上有何效力？
JINGJIFA
• 甲乙订立的房屋租赁合同，租期为5年， 2005年3月1日起，每月5号付当月租金。 2010年3月1日后，甲未搬出，乙也没的 催甲搬走，2010年3月5日甲按照往常一 样交纳租金，乙照收不误。问：甲乙的 行为有何效力？
欺 是正确的？
诈
A 甲有权要求乙返还10000元
B甲有权要求乙返还10000元并赔偿在买车过
程中受到的损失
C 甲只能要求乙赔偿在买车过程中受到的损
失
D 甲有权要求乙承担违约责任
JINGJIFA
其它情形
因一方过失致 合同无效的
因一方过失致 合同被撤销的
泄露或不当使用 对方商业秘密
违反诚实信用原则的 其它缔约过失行为
甲先给付货物10吨，1周后乙支付100万美金的 内容。 • 问：此时合同是否成立？
JINGJIFA
• 例二： • 后来甲交付了9吨货物，乙予以接受。问：
此时合同能否成立？ • 甲后来要求乙付款，乙称：只要我不付
款，咱们的合同就没有成立；既然合同 未成立，我当然无义务付款。问：乙的 说话是否于法有据？
JINGJIFA
• 物权法第20条规定：“当事人签订买卖房 屋或者其他不动产物权的协议，为保障将 来实现物权，按照约定可以向登记机构申 请预告登记。预告登记后，未经预告登记 的权利人同意，处分该不动产的，不发生 物权效力。”
JINGJIFA
推定形式
• 推定形式指行为人不直接用口头或书 面语言形式进行意思表示，而是通过 实施某种行为来进行意思表示，故又 称为“作为的默示”。
• 当事人补充协议 • 依合同有关条款推定 • 依交易习惯
JINGJIFA
合同的形式
从订立的形式角度看，合同可以分为要式合同 和不要式合同两种:
要式合同是必须按照法定的形式或手续订立的 合同,典型的要式合同： 六个月以上的租赁合 同、 融资租赁合同、建设合同、技术合同。 不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的 合同。
合同的内容
合同的内容，
就是合同所确 定的当事人各 方的权利和义 务。大部分由 合同当事人约 定，少数由法 律直接规定产 生。一般包括 以下条款：
7 违约责任
8 解决争议 的办法
1 当事人的 名称或者姓 名和住所
6 履行 期限、地点
和方式
当事人约 定的主要
条款
2 标的
5 价款 或报酬
4 质量
3 数量 JINGJIFA