把民法当作一门科学来做

把民法当作一门科学来做

摘要：在现代化的大背景下，民法的进步建立在大量移植和借鉴的基础上，难脱超验和形式理性的缺陷，很多的相关规定并没有很好的回应社会的现实问题，关注制度背景和历史现实也常常被法学家和法律工作者忽视，而价值主义、概念主义成为民法乃至整个法律界的诟病。缺乏科学的立场来看待民法问题，成为制约民法进步的关键。只有克服这一问题，才能成就民法真正意义上的现代化。

关键词：民法法治现代化语境论实践论

韦伯曾经谈到：科学并不涉及终极关怀，学术里没有政治的位置。政治需要的是激情和立场，而科学不需要。①民法同样属于科学的一分子，如果带上感情的色彩分析法律，带上政治家的角色去创造法律，那么民法，远远不能称得上是真正的科学。只有站在价值中立的角度上，站在历史现实中，立足于社会中，才会找到民法的现代性，才能让民法更好地为社会服务。

一、大背景：现代化影响下的中国民法

（一）大背景下的民法问题

从20世纪开始，中国的现代化始终伴随整个民族救亡图存的社会活动。为了民族的振兴和崛起，中国必须要变法。变法不是对已有社会中的问题的回应，而是一种自上而下的、概念上的、形式上的新创。在这样的变法大背景下，近代民法现代化也难脱此魅影。从近代到现在，民法的建设任务围绕着现代化国家的进程转。清末沈家本主持修订的《大清民律草案》，是为了中华民族的崛起；现代民法的建立和发

展是为了适应市场经济的发展。这种着眼于未来的政治眼光决定了，民法的立足倾向于未来，而脱离实际。为了满足未来的需要，民法不再是经验型的了，而是成了整个理想的社会、经济制度逻辑需求的延展，成了一种普适性的东西。当计划经济被视为现代化之路，那么民法就围绕建立一系列的制度促进计划经济的发展，当市场经济成为主角，民法围绕着建立适应市场经济发展的制度。

当然，变法对现代化来说是势在必行的，但是频繁变法却很不利于法治的进步和发展，频繁变革可能打破了原来在社会中自发形成的规则，不利于秩序的形成。在一个急剧变动和充满社会动荡的社会中，靠非正式制度维持的秩序会被颠覆和摧毁，例如社会动荡或工业化、城市化带来的人口的流动，会导致原来调配这种关系的旧制度失效，带来一系列的新问题。

例如在《婚姻法》上，只要儿子因为种种原因要和父母生活在一起，那么他在婚姻上就不可能不考虑父母之命；在《合同法》上，只要交易是在熟人之间进行，那么合同就是基本上可有可无的，强行推行就会成为交易的负担。只要乡土社会的社会面还比较的狭小，那么自由主义的恋爱就必定需要媒妁之言作为补充。过分强调法律的现代性、超前性，强调陌生人的社会，那么法律必然和现实生活脱节。

因为从根本上看，“法治回应的社会生活，是社会的产物，并作为整体来说是功利性的，而不是超验的。”②法律如此，民法也当如是。

（二）大背景下的民法学研究问题

中国法学界受这一大背景的影响，研究民法问题时，倾向于以概

念、理念和法条为中心，以对外国法条的分析代替对于中国现实的关注，以逻辑之知代替生活之知。这是当代民法发展的诟病。如何克服这一研究方法的弊病，是当

代民法进步的关键。

二、方法论：一种法律制度研究方法的进路——语境论

（一）传统进路的问题

现在民法界惯用的研究进路主要以法条主义、概念法学或者形式主义为主，把一般具体历史问题的分析升华至一种理念的分析，作为社会学研究的一种工具来使用。③这种方法将法条本身视为一种权威，要求社会与其相适应，必然会导致脱离实际，成为一种架空的文字建构。如果民法是为了回应社会的需要，如果法治还是社会生活的组成部分，那么它必须要和其他的社会制度相衔接。单靠传统进路，很多问题就无法得到圆满的回答。

（二）语境论

语境论，坚持以法律制度和规则为关注中心，力求语境化地（设身处地地，历史地）理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性（因此它与法律社会学、阐释学具有一致性）。④它是对民法的传统进路的一种批判和打破，它反对以抽象的永恒的价值作为对法律制度和规则的评判标准，注重将某一种制度和规则放在当时的社会整体中去分析，将其视为对社会常规问题的解答和回应。

笔者仅以传统婚姻家庭制度为例，通过语境论和传统民法分析进路的对比，探究新的民法研究进路的优越性。