2020年司法考试刑法考点试题：量刑制度

2020年司法考试刑法考点试题：量刑制度

一、从重、从轻、减轻与免除处罚制度

【知识要点】

第63条第2款关于“法外减轻处罚”的程序性规定，即需要经过

人民法院的核准才能够在没有法定减轻处罚情节的情况下适用减轻处罚。

【经典考题】（2004年试卷二第85题）假如甲罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，下列关于量刑的说法准确的是：

A.如果法官对犯甲罪的被告人判处7年以上10年以下有期徒刑，

就属于从重处罚；如果判处3年以上7年以下有期徒刑，就属于从轻

处罚

B.法官对犯甲罪的被告人判处3年有期徒刑时，属于从轻处罚与

减轻处罚的竞合

C.因为甲罪的法定最低刑为3年以上有期徒刑，所以，法官不得

对犯甲罪的被告人宣告缓刑

D.如果犯甲罪的被告人不具有刑法规定的减轻处罚情节，法官就

不能判处低于3年有期徒刑的刑罚，除非根据案件的特殊情况，报经

人民法院核准

解析：本题主要考核量刑制度中的一些概念的理解问题。

1.从重、从轻处罚并不是以法定刑幅度的中线为标准的，不能认

为凡是高过中线的就是从重，也不能认为凡是低于中线的就是从轻。

从重、从轻处罚是相对于没有从重、从轻情节来说，所以，根据案情，高于中线的也可能是从轻处罚，低于中线也可能是从重处罚。A选项说法错误。

2.从轻、从重处罚都是在法定刑幅度之内处罚，因为“以上”、“以下”包括本数，所以判处三年有期徒刑能够说是从轻处罚的范围。但减轻处罚必须低于最低法定刑，即“法定刑以下判处刑罚”中的

“以下”不包括本数。换言之，判处3年有期徒刑没有体现减轻处罚

的含义。B选项说法错误。

3.法定刑中“三年以上”包括本数。根据案情，在判处三年有期

徒刑的前提下，也可能对犯罪分子宣告缓刑。C选项错误。

4.刑法第63条第二款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减

轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经人民法院核准，也能够在

法定刑以下判处刑罚。”D选项说法准确。

本题准确答案为D.

二、数罪并罚制度

【相关法条】

第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑

的以外，理应在总和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑总和刑期

不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，不

能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪

分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，理应对新发现的罪作出

判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，

决定执行的刑罚。已经执行的刑期，理应计算在新判决决定的刑期以内。

第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分

子又犯罪的，理应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后

罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。

【知识要点】

（一）数罪并罚的原则

我国刑法对数罪并罚采取的是混合原则。

刑法修正案八对刑法第69条做了修改，原有条文是：“第一款判

决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，理应在总

和刑期以下、数刑中刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制不能

超过三年，拘役不能超过一年，有期徒刑不能超过二十年。第二款如

果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。”

1.对判处死刑或者无期徒刑的，采取吸收原则。

2.对于判处有期徒刑、拘役和管制的，采取限制加重原则。拘役

能够超过6个月达到1年，管制能够超过2年达到3年。有期徒刑总

和刑期不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，不能超过二十五年（这是刑法修正案八的变化）。

注意：在计算有期徒刑数罪并罚的刑期的时候，要注意新的规定：有期徒刑总和刑期不满三十五年的，不能超过二十年，总和刑期在三

十五年以上的，不能超过二十五年。重点把握总和刑期超过三十五年

的情形，数罪并罚的上限提升到了二十五年。

3.数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。即对判处附加刑的，采取附加刑与主刑并科的原则。其中附加刑种类相同的，合并执行，

种类不同的，分别执行（这是刑法修正案八的变化）。

（二）适用数罪并罚的不同情况

1.判决宣告以前一人犯数罪的并罚，适用第69条的规定。

对判决宣告以前一人犯同种数罪的，原则上应以一罪论处；但在以一罪论处不符合罪刑相适合原则，或者前后犯罪相隔时间很长，不宜作为一罪的从重情节或法定刑升格的情节处理时，应实行并罚。

2.刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚，适用第70条的规定，该方法称为“先并后减”。

特点：

（1）一人所犯数罪均发生在原判决宣告以前。

（2）原判决只对其中的部分犯罪作出判决，对另一部分犯罪没有判决。

（3）不管漏罪即新发现的罪与原判决的罪是否性质相同的犯罪，均应并罚。

（4）将新发现的漏罪定罪量刑，按刑法第69条规定的原则与原判决的刑罚实行并罚。

（5）已执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内。

3.刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚，适用第71条的规定，该方法称为“先减后并”。

特点：（1）犯罪人在原判决宣告以后，刑罚执行完毕之前又犯新罪。

（2）不管新罪与原判决的罪是否性质相同的罪。

（3）将新罪定罪量刑。

（4）将前罪没有执行的刑罚与新罪所判处的刑罚，依照刑法第69条的原则实行并罚。

（5）已经执行的刑期不得计算在新判决所决定的刑期以内。这种方法称为“先减后并”。