论言论自由的刑法保障_一个罪刑法定视野的关照_唐煜枫 - 副本

总第109期2010年3月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law G ener al N o.109M ar.,2010

收稿日期:2009-04-20

作者简介:唐煜枫(1973-),女,辽宁大学副教授,法学博士,主要研究方向为刑法学。

基金项目:本文系2007辽宁省社科规划项目5刑法视域中言论自由之保障问题研究6(项目编号:L 07DFX 020)阶段性研究成果。

¹对此有一个必要的说明,那就是刑法中个别罪名的适用涉及到了言论自由的保护,例如报复陷害罪。根据刑法第254条的规定,国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。宪法第41条规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。刑法中报复陷害罪就是对这条宪法规定的回应。公民的批评、建议、申诉、控告或者检举的权利显然也是言论自由的一部分。但是,问题就出在了它只是言论自由的一部分。所以这条刑法规定我们只能说它涉及言论自由保护,而不能在更广泛的意义上说,刑法把剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为专门的犯罪。刑法对言论自由的保护问题显然远非仅限于此。

论言论自由的刑法保障

)))一个罪刑法定视野的关照

唐煜枫1 王明辉2

(1.辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136; 2.中国刑警学院法律教研部,辽宁沈阳110854)

摘 要:言论自由是宪法中最重要的公民基本权利之一,刑法承载着保障言论自由实现的功能。我国刑法没有就侵犯言论自由的行为规定专门犯罪,而针对滥用言论自由的行为规定相关犯罪予以处罚。因此保障主要应基于实质的罪刑法定,即刑法规定内容及其适用之适当性的要求,通过限制言论型犯罪的处罚范围来实现。具体方法就是对相关犯罪作合宪性的限缩解释,使得某些即使是不当行使自由的行为也不用面对刑罚的危险,以保障言论自由的实现。

关键词:言论自由;刑法保障;罪刑法定;合宪解释

中图分类号:DF 639 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2010)02-0080-07

当今世界,基于言论自由对健全和维持民主政治以及促进个人价值的实现等所具有的重要价值,其已成为所有民主法治国家宪法中的公民基本权利。但现实告诉我们,宪法权利的实效性,并非取决于权利的宪法规定本身,而是取决于对其实际保障的程度。由于宪法的性质所决定,不可能规定保障公民权利落实的具体措施,这一切都要靠宪法之下的普通法律来完成。从这个角度说,各部门法都以不同的角度实现着宪法中所规定的公民基本权利,刑法也承载着这样的功能。就刑法而言,对于公民基本权利的保护主要从以下两个方面发挥其作用:其一,处罚侵犯公民基本权利的犯罪;其二,贯彻罪刑法定原则,通过限制国家刑罚权的运用保护公民自由、权利的实现。本文从后一个角度切入,探讨在罪刑法定原则视野下,刑法在处罚犯罪,发挥法益保护机能的同时,也应最大限度地保障言论自由的实现。

一

我国刑法以非法拘禁、侮辱、诽谤等一系列犯罪对名誉权、人身自由权等这些宪法上的公民基本权利给予保护,但是言论自由这个公认为非常重要的基本权利,刑法中却没有规定专门的犯罪给予保护,没有将剥

夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪。¹言论自由没有直接成为受到刑法保护的法益。

相反我国刑法针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪予以处罚,这就是那些以言论表达为基本行为方式的犯罪。所涉及的犯罪从最为严重的危害国家安全犯罪到妨害社会管理秩序、危害国防利益的犯罪,包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关国家秘密的犯罪、有关淫秽作品管理的犯罪、关于散布谣言、虚假信息行为的犯罪等等。相关犯罪分布在刑法分则不同章节中,所侵犯的法益既有被我国刑法视为最重要的

国家安全也有社会风尚、公民名誉权等,所以法律规定的成立犯罪的条件也呈现出与之相对应的差异。对危害国家安全等犯罪,如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪,只规定了行为类型而没有其他要求,另外的一些犯罪除了行为之外还规定了情节严重或者情节恶劣的条件,如煽动民族仇恨、民族歧视罪、侮辱罪、诽谤罪等,只有个别的才规定了造成严重后果的要件。也就是说,对于这类犯罪法律基本上没有结果犯和危险犯的规定。其中有相当一部分被理论上归结为举动犯,即一经着手就构成犯罪既遂。这意味着这些犯罪的成立条件较为宽松。即使有情节犯的规定,要求情节严重或者情节恶劣,这也是一个相当具有容扩性的条件,可以容纳动机、行为规模、对象、具体方式、社会影响等与言论表达行为有关的诸多事实。而相关的司法解释在把成立犯罪的量化要求具体规定为一些细节时,往往只把其中的事实分别作为单一的要素来决定行为在整体上达到了成立犯罪所需的社会危害性,造成了使这些犯罪的适用范围不当扩大的潜在危险。

另外,在成立相关犯罪的关键要素认定上,还有司法权被分割的现象存在。其典型表现就是关于国家秘密的犯罪。问题主要出在国家秘密的认定机构上。根据5保守国家秘密法6第13条的规定,对是否属于国家秘密和属于何种秘密级有争议的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。相关的司法解释当然也认可了这项规定。¹这样,在司法实践中确认是构成犯罪还是正常获取、披露信息时,关键要素的确定权属于政府机构的保密工作部门而不是法院,而且国家、省、自治区、直辖市的保密工作部门都有这样的权力。这类案件所涉及的是言论自由与国家利益冲突,形成打击面过宽的情形也在所难免。从权力划分的角度上说,这也与宪法关于人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定相悖。

上述事实反映出,我国刑法对于这种以表达言论行为而构成的犯罪并没有规定严格的成立条件,从而为实践中可以较为轻易的适用这些罪名留下了广阔的空间。而且,当刑法中规定了对言论自由的多方面限制后却没有任何调和言论自由和相关保护法益冲突的条文存在,从中显示出其出发点只在于施加限制而没有考虑到言论自由保护的需要。这种立法倾向的背后所反映的是我国一贯以来关于刑法的功能只强调其限制、规范公民行为,强调打击犯罪维护秩序而不关注其限制国家权力的一面。所以,虽然刑法中规定了罪刑法定原则,有了限制刑罚权的意向,但是从各种具体规定及配合刑法操作的技术性规定看,我们的立法还是更注重刑罚权的方便运作和秩序价值的维护。

本文的题目之所以用/言论自由的刑法保障0这一提法,就是因为认识到了言论自由在我国刑法中所面临的问题主要不在于言论自由被严重滥用,需要法律的积极介入、规制,而是言论自由的保障和实现存在诸多障碍。在刑法中不仅没有对言论自由的专门保护规定,相反还规定了大量的以言论表达为基本行为方式的犯罪,成立犯罪的条件也较为宽松,对言论的刑罚惩罚有过度之嫌。而且,这种现象主要出现在与政治性言论和有关公共事务讨论相关的煽动型犯罪、妨害名誉犯罪和有关国家秘密的犯罪上。这样的刑事立法和司法已经对言论自由积极作用的发挥产生不良影响。作为一国法律体系中最严厉的制裁措施,众所公认,刑罚有谦抑适用的要求。对普通犯罪尚且须遵循,何况对涉及言论自由这种宪法基本权利的犯罪,更要审慎斟酌其处罚的条件和时机,以免不当侵犯宪法权利。

二

言论自由是宪法所规定的公民基本权利,罪刑法定原则是刑法基本原则,表面看两者各属不同法律部门,似乎毫无相关之处。但事实上,在刑法并没有将剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪的情况下,刑法也会面临对言论自由的保障问题,其关节点就是罪刑法定原则。

从罪刑法定原则产生和发展演变的历史看,它经历了从只注重形式理解到形式和实质理解相结合的过程。单纯从形式的立场来界定罪刑法定原则是人们的早期做法。这一点可以从罪刑法定原则最早的拉丁语表达的意义中看出来,即没有成文的法律,就没有犯罪与刑罚。欧洲大陆的罪刑法定原则产生于对罪刑擅断

¹5最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释6第7条规定:审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。