从反垄断法角度看经济法对契约自由的限制

从反垄断法角度看经济法对契约自由的限制

一、契约自由之确立——经济自由主义之兴起

契约自由与法人格的确立、私的所有权的绝对性相并列，被称为近代私法的基本原理。契约自由原则的兴起是近代法上的事情，论其原因，首先是近代自由资本主义经济或市场经济的发展。在自由资本主义时期，经济自由主义的经济理论居于主导地位，国家的地位和作用非常有限，国家只起“守夜人”的作用，对于经济活动采取“自由放任”的态度。这种思想在法律上的反映，便是“契约自由”原则。

这一时期的契约自由，是用以保护经济主体的活动自由的，其作用具体地体现在两个方面：一方面，该原则具有反封建的作用，它对于废止土地的封建负担、打破对于经济活动施加的身份的、封建的、职能团体的束缚，即从身份到契约，发挥了重要的作用；另一方面，该原则具有防范政治国家的作用，主张抑制国家以“正义”的名义随意介入经济活动。这样，通过确保经济主体的合同自由，来保障市场的自由竞争，并通过自由的竞争实现经济的繁荣。

二、契约自由之异化——垄断行为之产生

契约自由带来的是市场的自由竞争，但是尽管市场竞争已经变得如此普遍，但它也是利弊互现的。通过消费者的“货币选票”，市场确认了在市场竞争中的优胜者，并给予优胜者享有更多资源的机会，使优胜者得以利用其质量、技术、价格等方面效率更高的优势，发挥资源最大化的效益。

但是，我们也需要认识到，到了现代社会，市场竞争的优胜者在市场份额得到扩大、市场支配地位得到提高后，其中部分优胜者在与实力相差悬殊的交易相对方进行交易时，不再愿意受主体平等、意思自治等交易规则的制约，而是试图通过排除或限制竞争的行为，获取远高于平均利润率以上的利润，挤压竞争对手的利润空间，也就是垄断行为的产生。

在不完全竞争即垄断的市场结构中，居于市场支配地位的经营者仅仅通过滥用其支配地位的行为，在局部或整个相关市场中限制或排除竞争，或者排除竞争机制发挥作用的可能，就可以获取比完全竞争市场中更高的利润。这是因为，当竞争机制的作用被限制或排除后，价格形成机制便发生扭曲，市场利润向实施垄断行为的经营者倾斜。因此，通过立法来防止与惩罚垄断行为，变成了需要。

三、契约自由之受限——反垄断法之公平价值

反垄断法的公平价值，是指其在增加社会公平上的有用性，也就是其能否或在多大程度上增进社会的公平。作为经济法的反垄断法，其公平价值，主要是通过经济公平实现社会公平。经济公平，实质上是社会分配的公平。

虽然几乎所有的部门法都具有公平价值，但相对于合同法、商法等私法而言，反垄断法的公平价值有其显著的特殊性——侧重与结果公平、实质正义。它既是对私法制度长于机会公平、形式正义而短与结果公平、实质正义的纠偏，也是对私法制度公平价值不平衡的一种弥补。这种纠偏和弥补，有助于整个法的价值的平衡和协调。

以典型的滥用市场支配地位行为而言，具有市场支配地位的经营者与其交易相对人的交易行为，从交易的外观上看是一个双方主体平等、意思表示一致的合同行为。但究其实质，具有市场支配地位的经营者很难将其得来不易的市场支配地位弃之不用，甘于与交易相对方订立形式平等而又实质平等的合同。常见的情形是，此类经营者利用其市场支配地位，限制相对方意思自由的空间，包括强制相对方接受价格条款，强制相对方与己方甚至仅与己方订立合同，强制相对方介绍己方随意附加的义务，蹂躏平等、公平、正义等社会理念，为一己之私利全然不顾基本道德，视交易和市场规则法律如无物。

反垄断法的产生原因表明，其最突出的价值正在于增进社会分配的公平。美国的《谢尔曼反托拉斯法》，便是在美国南北战争后全国统一大市场形成之初，托拉斯盛行，中小企业主、农业从业者、消费者不看忍受托拉斯经济上的剥削、排挤和打压而强烈要求下制定的。

反垄断法中的滥用市场支配地位规制制度、联合限制竞争行为规制制度和经营者集中行为规制制度以及行政性垄断规制制度，其主导性价值就是恢复或构建公平交易的平台。

四、契约自由之现代化——从形式契约正义走向实质契约正义

20世纪是一个急剧发展和变化的世纪，也发生了不少全球性的大动荡，比如两次世界大战、全球性的经济危机、金融危机，等等。在这种背景下，各国法律在维护契约形式正义，维持契约拘束力的同时，也开始关注契约的实质正义，关于契约双方当事人是否公平，影响力不同国家的司法实践。

近代法上的契约自由主要存在于实力相当的缔约当事人之间，比如旗鼓相当的大企业的场合，而在交涉能力不平等的场合，比如出现了垄断的场合，所谓契约自由实际上不再是双方的自由，而是成为单方的契约自由，因而需要国家出面进行调整。应当说，契约自由，从来就不是没有限制的自由，只不过是在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。从近代法到现代法，契约自由原则的演变，正式这种限制的演变。

当把反垄断法律制度嵌入契约自由的发展历史中时，在某种意义上，它就是契约如何受到限制，经由醇化，而促进实践契约正义的一个最好的记录。