版权执法操作实务

（二）基本程序（三）

现场勘验笔录和证据先行登记保存（二）
“现场勘验笔录” 时间、地点、事由、软件种类及数量、注 册信息、有无授权
（二）基本程序（四）


现场勘验笔录和证据先行登记保存（三）
“证据先行登记保存”： 1、当事人在场 2、开列证据清单 3、出具证据先行登记保存通知书 4、移至他处和补办手续 5、在七日内做出处理决定，适时延期处理

现场勘验笔录和证据先行登记保存（一）
“现场勘验笔录”和“证据先行登记保 存”，可以说是我们整个版权案件成败的关键， 因为版权案件的证据瞬间即失，所以现场的 “勘验笔录”一定在固定好证据，“证据先行 登记保存”我们主要是要注意相应的程序，同 时又不要激化矛盾，将证据锁定。只有这样， 在接下来的询问笔录中当事人才能“就范”。
版权行政执法 操作实务
伍千喜 常德市新闻出版局
内

容
一、版权行政执法的“剑” 二、版权行政执法的领域与基本程序 三、版权行政执法的环境与理念的更新 四、案例分析 五、企业软件正版化
一、版权行政执法的“剑”

（一）、行政执法的基本要求 （二）、适用法规 （三）、常用条款
（一）、行政执法的基本要求（一）
《计算机软件保护条例》第二十四条 （二）



(一)复制或者部分复制著作权人的软件的； (二)向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的 软件的； (三)故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而 采取的技术措施的； (四)故意删除或者改变软件权利管理电子信息的； (五)转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。 有前款第(一)项或者第(二)项行为的，可以并处每件 100元或者货值金额5倍以下的罚款；有前款第(三)项、 第(四)项或者第(五)项行为的，可以并处5万元以下的 罚款。


（二）基本程序（五）



现场勘验笔录和证据先行登记保存（四）
“证据先行登记保存”在七日内做出处理决定：
需要进行检验或者鉴定的，予以检验或者鉴定； 对依法应予没收的，予以没收，对依法不予没收的， 退还当事人； 对依法应当移送有关机关处理的，及时移送； 在七日内未做出处理决定的，应当解除保存，将保存 的证据退还当事人。
《著作权法实施条例》第三十六条

有著作权法第四十七条所列侵权行为， 同时损害社会公共利益的，著作权行政 管理部门可以处非法经营额 3倍以下的 罚款；非法经营额难以计算的，可以处 10万元以下的罚款。
非法经营额的计算 (一)

盗版活动的违法所得和违法经营额认定， 国家版权局在1997年、1998年有两个 批复，总的意思是：以盗版出版物的数 量和价值计算，在难以认定的情况下， 可以把同类出版物的市场价格作为标准。 具体到我们计算机软件，多以著作权人 的官方报价为主。
（二）基本程序（一）

案由、现场检查（出示证件、说明事由、 宣传政策、现场勘验笔录、证据先行登 记保存）、立案（下达接受调查通知 书）、询问笔录（下达限期提供合法来 源的通知）、二次询问笔录、案件调查 终结报告（处罚意见书）、下达行政处 罚告知书（听证告知书、复核报告）、 决定书（结案表）
（二）基本程序（二）
二、版权行政执法的领域与基本程序



（一）执法领域 （二）基本程序 （三）鉴定 （四）盗版软件的分类、检查与证据固 定 （五）计算机软件的检查 （六）网络侵权案件证据的固定
（一）执法领域


计算机软件：销售、安装（预装）、使 用 盗版图书 盗版音像制品：出租、销售、使用（背 景音乐、KTV）

《计算机软件保护条例》第二十四条 （一）

除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法 律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可， 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、 消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损 害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止 侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品， 可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并 可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设 备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销 售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：
《著作权行政处罚实施办法》规定“情节严重”





（1）个人违法所得数额（即获利数额）在五千元以上， 单位违法所得数额在三万元以上的； （2）个人非法经营数额在三万元以上，单位非法经营 数额在十万元以上的； （ 3）个人经营侵权复制品两千册（张或盒）以上， 单位经营侵权复制品五千册（张或盒）以上的； （4）因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作 权的； （5）造成其他重大影响或者严重后果的。
《中华和人民共和国著作权法》第四十七条（一）

有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止 侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事 责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行 政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得， 没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节 严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要 用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等； 构成犯罪的，依法追究刑事责任：
执法主体资格（一）


有著作权法第四十七条所列侵权行为， 同时损害社会公共利益的，由地方人民 政府著作权行政管理部门负责查处。国 务院著作权行政管理部门可以查处在全 国有重大影响的侵权行为。 何为地方人民政府：省、市、县
执法主体资格（二）


1、不能以行政机关内设机构的名义从事 行政执法活动，如市新闻出版局市场科 等。 2、不能以协调机构、办事机构的名义从 事行政执法活动，如 “扫黄办”就属于 协调机构。
（二）、适用法规（五）


三种法律责任：
行政法律责任：行政处罚、行政处分 刑事法律责任：罚金、徒刑、死刑等 民事法律责任：赔礼道歉、赔偿损失等 行政处罚：警告、罚款、没收财物等； 行政处分：记过、撤职、开除公职等。
（三）、常用的行政执法条款（一）



1、《中华和人民共和国著作权法》第四十七条 (情节严重)； 2、《著作权法实施条例》第三十六条（非法经营 额难以计算）； 3、《计算机软件保护条例》第二十四条（损害社 会公共利益）；
何为损害社会公共利益
关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函 国权办(2006)43号 浙江省版权局： 你局10月26日《关于在查处著作权侵权案件时如何理解适用“损害公共利益” 问题的请示》收悉。 就如何认定损害公共利益这一问题，依据《中华人民共和国著作权法》规定， 第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传 播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在 “2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危 害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。此答复得到了全国人大法工委、 国务院法制办、最高人民法院的认可。 如商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要 求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵 权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和 公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。 二〇〇六年十一月二日


（一）合法行政。行政机关实施行政管 理，应当依照法律、法规、规章的规定 进行。 （二）合理行政。行政机关实施行政管 理，应当遵循公平、公正的原则。 （三）程序正当。行政机关实施行政管 理，应当严格遵循法定程序。
（一）、行政执法的基本要求（二）


（四）高效便民。行政机关实施行政管 理，应当遵守法定时限，提高办事效率， 方便公民、法人和其他组织。 （五）诚实守信。行政机关公布的信息 应当全面、准确、真实。 （六）权责统一。行政机关的执法权力 要与其责任相统一，做到执法有保障、 有权必有责、用权受监督、违法受追究、 侵权须赔偿。
，给予该盗版图书销售者处以10万元以下的罚款。
四川省版权局 二OO三年七月十一日
特此请示，盼复。
非法经营额的计算（三）
关于适用有关“非法经营额难计算”规定的意见 国权办[2003]28号 四川省版权局： 《关于如何适用“非法经营额难以计算”规定的请示》收悉。经研 究，现答复如下： 一、著作权法实施条例第三十六条所称“非法经营额难以计算的”， 指侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息 （包括单据、记录、供货人等），著作权行政管理部门又无法查明其非 法经营额的情况。 二、根据你局所述情况，我们认为可以适用著作权法实施条例第三 十六条有关“非法经营额难以计算”的规定。 三、著作权法第三十六条所称“10万元以下”，包含10万元在内。
（一）、行政执法的基本要求（三）


行政执法法律依据的适用规则:
效力高的法律相对于效力低的优先适用

特别规定与一般规定不一致的适用特别规定
新的规定与旧的规定不一致的适用新的规定 法律、法规、规章不溯及既往。


（二）、适用法规（一）


法律：全国人大及其常委会制定； 行政法规：国务院制定； 部门规章：国家版权局制定； 地方法规、规章：省级及较大市人大及 其常委会、人民政府制定； 规范性文件
（二）、适用法规（二）

法
律

全国人民代表大会及其常务委员会制定 《中华和人民共和国著作权法》
（二）、适用法规（三）

行政法规
国务院制定 《著作权法实施条例》、《计算机软件 保护条例》、《信息网络传播权保护条 例》等
（二）、适用法规（四）

部门规章 国务院各部、委和直属机构制定 《著作权行政处罚实施办法》等