论防卫过当

论防卫过当刘付广燕(26)艺术系广告1班摘要防卫过当是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但防卫过当是一种轻微的犯罪行为，它符合犯罪构成的一般原理，即犯罪构成的几个要件主体、客体、主观方面和客观方面，防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民，客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命劝和健康权，主观方面是防卫人对过当结果持放任疏忽大意过于自信的态度，客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害行为所必须的限度，并且造成了重大损害。

关键词:防卫过当责任案例分析正当防卫一、防卫过当防卫过当，是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。

防卫过当的概念包括二层含义，其一，防卫过当必须是以正当防卫为前提，不是出于正当防卫的目的，而是进行假想防卫、防卫挑拔、防卫不适时、防卫第三者，就构不成防卫过当。

第二层含义是防卫人的防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。

二、防卫过当犯罪构成的要件是：（一）防卫过当的主体，是具有刑事责任能力的单个公民中国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。

已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。

这就是说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。

（二）防卫过当的主观方面，是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。

关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点：1. 疏忽大意过失说。

该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。

2. 全面过失说。

该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。

3. 过失与间接故意说。

该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。

4. 过失与故意说。

该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。

5.故意说。

该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。

（三）防卫过当的客体，是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，中国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。

但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。

因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。

（四）防卫过当的客观方面，是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害首先，防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，要正确理解“明显”含义二字，应具体从以下两个方面考虑：第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。

第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度。

这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。

另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，超过必要的限度，致人重伤死亡的，就是造成重大损害。

三、防卫过当与正当防卫的关系（一）二者关系的几种观点防卫过当与正当防卫关系在法学界主要存在“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。

1.“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。

正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。

该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。

只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。

2.“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。

该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。

3.“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。

(二)如何正确把握二者之间的关系以上三种观点我比较赞成“并引说”，作为防卫行为的不同形态，防卫过当与正当防卫在防卫的条件上，如在防卫意图，不法侵害有现实紧迫性等方面，防卫过当与正当防卫有相同或相近之处。

但若从防卫人的主观方面分析，如果行为的实施和行为的手段等方面是正当的,即使客观后果超出必要限度，也不一定要承担刑事责任。

事实上，只要防卫目的正当，防卫客体指向的是正在进行的不法侵害，那么，防卫人在制止不法侵害的过程中，不管对不法侵害者造成什么样的损害，也不管损害的程度是否超出必要限度，都不会影响正当防卫的性质。

而只有在主观上对自己防卫行为可能造成的严重后果具有罪过心理，客观上为了防卫采取了不当的行为和手段，在这种情形下，造成严重后果才有成立防卫过当之可能。

防卫行为与其引起的损害结果之间具有因果关系的品质，正当防卫和防卫过当各自有其独立的因果关系。

防卫过当是过当行为和过当结果的统一，而正当防卫是行为限度和结果限度的统一，而在司法实践中，对一个防卫行为性质的界定应结合防卫人的行为独立地来认识，实际上，在防卫的过程中，防卫行为是持续进行的，防卫结果是集中出现的且具有结论性和整体性，防卫人的防卫行为要么是正当防卫，要么是防卫过当。

而不是说，防卫行为是正当的，只是在防卫过程中造成严重后果而被认为是防卫过当，防卫过当具备防卫行为的特征，虽然超出必要限度，但不能人为地将其割裂。

在防卫过当的案件中，并非前一半是正当的，后一半是防卫过当。

防卫过当是在防卫行为一开始就具有过当的某种倾向或表现形式，过当结果是由过当的防卫行为引起的，而不是由正当防卫引起的，如在面对赤手空拳的不法侵害人使用尖刀进行防卫，使用尖刀这一手段就具有防卫过当的倾向，在防卫过程中很可能造成过当的后果，防卫人在主观上具有防卫意图，但对持尖刀进行防卫对不法侵害人可能造成的严重后果则存在罪过心理。

从而防卫行为具有导致过当的现实可能性。

所以说防卫过当与正当防卫在主客观方面都有其各自独立的特征，因此我觉得“并引说”观点更具有说服力。

四、防卫过当的刑事责任关于防卫过当的刑事责任，防卫过当构成犯罪，应当承担刑事责任，防卫过当的刑事责任主要有以下两个方面的内容：（一）定罪问题防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，因而不能定所谓的“防卫过当罪”。

有些学者主张，应在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当过失致死罪”、“防卫过当致人重伤罪”等，以示区别于一般的犯罪，这种做法也没有充足的合法性和必要性，使罪名的表达徒添蛇足，应当根据防卫人的主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果，触犯了刑法分则哪个条款规定的罪，就按哪一条的罪名定罪，如防卫人过失造成不法侵害重伤、死亡的，则分别定为过失重伤罪或者过失致人死亡罪。

如防卫人基于间接故意造成不法侵害人伤害、死亡的，则分别定为故意伤害罪和故意杀人罪。

防卫过当，只是作人应当减轻或者免除处罚的量刑情节考虑。

（二）处罚问题除了刑法第20条第2款规定外，究竟是减轻还是免除处罚以及如何减轻处罚则应综合考虑以下因素：1.防卫目的，为保护国家、公共利益和他人的合法权益而防卫过当，比为保护自己合法权益而防卫过当处罚应更轻。

2.过当程度，比较行为的危险程度与防卫必要的最低限度，即考虑采用其他轻微防卫手段的容易程度，防卫过当所造成的损害差距越轻微，处罚相应轻微，严重过当，处罚相对较重。

3.罪过形式，按疏忽大意的过失，过于自信的过失，间接故意等罪过形式的先后，减轻乃至免除处罚的幅度应是依法递减。

4.权益的均衡性及其性质，比较所要侵害的权益与所要保护的权益，是否明显有失均衡，为保护重大权益而防卫过当，比为保护较小权益而防卫过当，处罚应当更轻。

5.考虑侵害者不正当程度，例如，防卫以采用重大侵害方式，所侵害的利益超出应保护的利益的正当防卫，只有其他手段相当困难的情况下，才可能认可其必然性。

五、案例分析2009年10月24日6日40分许，犯罪嫌疑人林某与其姐姐在XX市XX镇某路段上了一辆长途大客车回茂名，上车之后，被害人李某（死者）及周某、占某使用暴力对林某实施抢劫，并对林某及其姐姐进行殴打。

林某在财物被抢后见到其姐姐仍遭受殴打，即持随身携带的水果刀将李某的颈部捅伤，后李某医治无效死亡。

根据上述案情可见，李某与占某、周某等人，诱骗林某及其姐姐上车之后，使用暴力强行抢走林某身上的财物，其行为符合抢劫罪的特征。

林某在钱被抢后，见其与姐姐仍然遭受李某等人的殴打，即持刀刺向李某，将李某刺伤致死。

本案中，对于林某的行为是否属于正当防卫存在不同观点。

第一种观点认为，林某在对李某实施防卫行为时，李某已经将林某身上的财物抢到手，李某的抢劫行为已经既遂，而之后，李某对林某姐姐的殴打行为并非出于非法占有他人财物的目的实施的，不能定性为抢劫，因此，林某基于其姐姐遭受殴打的原因，对李某实施的防卫行为属于事后防卫，且超出了必要的限度，防卫过当，构成故意伤害罪，应追究其刑事责任。

第二种观点认为，林某在对李某实施防卫行为时，李某的抢劫行为仍未结束，林某对李某的防卫行为处于李某已经开始实施且尚未结束的抢劫行为之中，符合正当防卫的时间条件，林某的行为属于正当防卫。

笔者同意后者观点。

从上述的两种观点分析，对于本案中林某的行为是否属于正当防卫的争议的焦点在于，李某的不法侵害行为及抢劫行为是否已经结束。

所谓不法侵害行为的结束，是指不法侵害行为已经停止而不再继续进行。

具体包括以下三种情况：第一，不法侵害行为已经实行完结，危害结果已经发生；第二，不法侵害行为确已自动中止，侵害危险归于消失；第三，不法侵害者已经被制服，或者已经丧失继续侵害的能力。

本案中，林某与其姐姐共同上车，对于李某等人而言，林某与其姐应视为利益共同体（实际上，林某姐姐的财物也放在林某身上），李某在对林某实施抢劫的过程中遭到林某姐姐的阻拦，即对其实施殴打，虽并非出于占有其身上财物的目的，但实际上已经侵害到了林某姐姐的财产利益，且该案的现场位于正在运行中的大客车内，处于一个密闭的空间之内，林某采取有效的防卫行为仍有可能将被抢财物取回，因此，李某的不法侵害行为不能视为已经终结。