民事侵权(专利)纠纷特殊侵权类型的整理

民事侵权（专利）纠纷特殊侵权类型的整理中国《专利法》第十一条针对侵犯专利权行为规定了诸如制造、进口、许诺销售、销售、使用等具体的侵权行为方式。

然而，现实是纷繁复杂的，法律规范不可能也无法穷尽各种情况。

实践中，上述侵权行为方式经常相互伴随、组合、叠加，同时还有诸如侵权行为人的数量、主观状态、侵权行为的性质和情节等因素的介入，使得案件更加错综复杂。

为此，笔者以现行法律法规和司法解释为基础，结合专利法第四次修订草案（送审稿）的内容以及相关案例，对共同侵权、间接侵权、群体侵权、再次侵权和重复侵权等专利民事侵权纠纷中的几种特殊侵权类型进行了梳理和研究，以期更好地把握这几种特殊侵权类型的特点，进而助力权利人在维权中“知己知彼，百战不殆”。

一、共同侵权《侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”北京市高级人民法院在《专利侵权判定审查指南》第105条进一步规定：“两人以上共同实施专利法第十一条规定的行为，或者两人以上相互分工协作，共同实施专利法第十一条规定的行为的，构成共同侵权。

”对于共同侵权，有以下几个问题需要注意。

1、何谓“共同”？传统民法中关于共同侵权认定的主观说和客观说的分歧深深影响着对共同侵犯专利权行为的认定。

我国司法实践中曾一度流行客观说，侵权产品流动过程中的相关参与者均可能被认定为共同侵权，如侵权产品的制造者、销售者、使用者即使缺乏共同侵权的主观故意，仍可能构成共同侵权并承担共同责任。

然而，随着民法领域对于共同侵权认识的深入，共同侵权司法实践越来越倾向于采纳共同侵权主观说，即只有当数个侵权人主观上具有共同的过错时，才能够认定共同侵权。

共同过错，包括主观故意和过失[1]。

专利法第十一条所规定的具体侵权行为方式之间天然地有着一定的关联性和层次性。

具体来说，制造或进口的目的就是为了销售和使用，制造或进口行为处于产业链的上游，许诺销售或销售行为是中间渠道，使用行为处于产业链的下游。

由于专利领域具有这种与生俱来的特点，若采用“客观说”认定“共同”，势必会出现这样的现象，即只要是专利侵权案件基本上都可成为共同侵权案件，这显然是不合常理的。

然而，如果采用“主观说”，通过原告举证来证明侵权行为人之间的共同过错，法院依据该证据所证明的事实进而认定共同侵权以及连带责任，更具有客观性和可操作性。

实践中，如果权利人想让多个侵权行为人承担连带责任，则应该由权利人通过证据（即证明共同过错的证据）来主张。

2、如何“共同实施”和“分工协作实施”？同样基于这种特点，在实践中，共同侵权一般是指多个侵权行为人共同实施或分工协作实施同一种行为（即法律规定的具体的侵权行为方式之一）。

例如，如果行为人甲和乙一起实施了制造行为（即共同实施），则构成共同侵权；如果行为人甲和乙分工实施了上述制造行为（即分工协作实施），例如，甲负责制图、乙负责加工，则甲乙也构成共同侵权。

在侵权产品的生产和流通过程中，一般说来处于上游的侵权行为具有主动性，当上游侵权人与下游侵权人有共同的侵权故意时，二者应承担共同侵权责任。

这就是说，数个行为人合意实施了具有上下游关系的数种侵权行为，也可构成共同侵犯专利权的行为。

例如，行为人之间具有明确的分工合作，由部分侵权人制造侵犯他人发明专利权的产品后，部分侵权人销售该侵权产品，甚至划定了制造者与销售之间的利润分成模式。

此时虽然制造者从事的是侵权产品的制造行为，销售者从事的侵权产品的销售行为，且无论是制造行为还是销售行为均可独立构成侵犯专利权的行为，但由于制造者与销售者之间具有共同侵权过错，故其构成共同侵权[2]。

在（日本）组合化学工业株式会社、（日本）庵原化学工业株式会社与江苏省激素研究所有限公司和江苏省激素研究所实验四厂专利侵权纠纷案中[3]，被告江苏省激素研究所有限公司负责研制被控侵权技术方案，被告江苏省激素研究所实验四厂负责实施被控侵权技术方案生产被控侵权产品，南京中院和江苏高院两审都认定两被告对生产、销售、许诺销售涉案侵权产品及使用涉案专利方法是具有合意的行为，共同侵犯了原告的专利权，应对其共同的侵权行为承担共同责任。

3、“共同侵权”与“共同被告”的差异。

笔者曾遇到一起侵害专利权纠纷案件，案件概述为：权利人在销售者所在地法院起诉了制造者M和销售者S，诉请法院判令制造者M停止侵权行为、销毁库存侵权产品并赔偿经济损失，并判令销售者S停止销售侵权产品。

起诉后，制造者M提起了管辖权异议，经二审法院认定，销售者S所在地法院有管辖权。

在庭审中，制造者M辩称，既然二审法院认定了销售者S和制造者M为共同被告，则表明制造者M和销售者S属于共同侵权，应根据制造者M销售给销售者S的侵权产品的数量来确定侵权产品的数量，并以此来确定判赔金额，而不是根据权利人从其他渠道收集到的关于制造者M制造侵权产品的数量来确定判赔金额。

按照上述制造者M的逻辑，既然法院认为制造者M和销售者S是共同被告，那么制造者M 和销售者S就是共同侵权；由于是共同侵权，法院只能针对共同侵权的事实进行审理，不能审理制造者M的其他制造和销售行为。

显然，本案的制造者M有意混淆共同侵权与共同被告的概念。

另外，“共同侵权”和“共同被告”的概念也经常结伴而行于管辖权异议中。

在广州市华科尔科技有限公司与深圳市大疆创新科技有限公司、广州沃尔玛百货有限公司侵害实用新型专利权纠纷案管辖权异议案中[4]，大疆公司的观点和广东高院的判词鲜明地道出了其中的“玄机”。

此案中，原审法院裁定驳回了大疆公司的管辖权异议。

大疆公司不服一审裁定，向广东高院提起上诉称：原审裁定适用法律错误，请求撤销原审裁定，将本案移送至深圳市中级人民法院审理。

主要事实和理由是：一、原审裁定没有准确理解“同一诉讼”的含义，适用法律错误。

根据民事诉讼法第五十二条的规定，只有在诉讼标的是共同的或者同种类的情况下才构成共同诉讼。

因此，民事诉讼并不因原告将多名自然人或法人列为被告即构成“同一诉讼”中的多名被告。

若多名被告的诉讼标的不是共同的，或者诉讼标的不是同一种类，则不属于“同一诉讼”中的被告，不能依据其中一个被告的住所地来确定管辖。

本案中，华科尔公司将大疆公司与广州沃尔玛公司、麦凯莱公司列为共同被告，主张广州沃尔玛公司销售了涉案侵权产品，大疆公司及麦凯莱制造、销售了涉案侵权产品。

虽然华科尔公司提供公证书证明广州沃尔玛公司实施了销售行为，但其并未提供证据证明大疆公司实施了制造行为，也没有证据证明两个公司之间有共同侵权的故意。

故广州沃尔玛公司与大疆公司在本案中并无关联，不存在共同的或者同种类的诉讼标的，不构成共同诉讼，不应当列为同一诉讼的共同被告。

因此，原审法院仅凭借广州沃尔玛公司的住所地在广州，即认为对本案有管辖权错误。

二、由深圳市中级人民法院审理本案，符合“两便原则”及“原告就被告”原则。

如前所述，大疆公司不应与广州沃尔玛公司列为本案的共同被告。

退一步说，即使华科尔公司主张大疆公司的制造行为构成侵权，其被控侵权行为地也在深圳市。

同时，大疆公司及麦凯莱公司的住所地均在深圳市。

由深圳市中级人民法院审理本案，既便利当事人诉讼，也便利法院行使审判权，亦符合“原告就被告”原则。

因此，本案应移送至深圳市中级人民法院审理。

广东高院认为：广州沃尔玛公司的住所地在广东省广州市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二条“专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖”以及《关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第一条第一项、第二条的规定，原审法院作为被告住所地的知识产权法院，对本案拥有管辖权。

虽然大疆公司、麦凯莱公司的住所地法院对本案亦具有管辖权，但华科尔公司选择向原审法院提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉……”的规定。

原审裁定驳回大疆公司的管辖权异议正确，本院予以维持。

华科尔公司起诉时提交的广东省广州市萝岗公证处出具的（2015）粤广萝岗第18689、18690号公证书显示，华科尔公司在广州沃尔玛公司购买了涉嫌侵害其实用新型专利权产品，产品外包装显示生产商为大疆公司、经销商为麦凯莱公司。

因此，华科尔公司提交的证据初步证明广州沃尔玛公司和大疆公司、麦凯莱公司可能存在共同侵权行为。

大疆公司认为其与广州沃尔玛公司在本案中无关联，不应列为共同被告，原审法院对本案无管辖权的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。

笔者认为，共同侵权属于实体问题，而共同被告属于程序问题。

在管辖权异议中并不对实体的共同侵权问题进行审理。

只要原告在起诉时的初步证据指向多个被告存在共同侵权可能的，即可以被列为共同被告。

从某种程度上说，共同侵权势必导致侵权行为人成为共同被告，但共同被告不能直接得出被告（即侵权行为人）之间共同侵权关系。

实践中，由于制造者的生产制造行为较为隐蔽，取证相对困难，而销售者直接面对消费者，容易取证，因此权利人通常采用将销售者和制造者作为共同被告一起起诉的方式以将制造者拉入到诉讼中。

此时，制造者通常会提起管辖权异议为其应对诉讼、调整和处置产品等来争取时间。

另外，为了加强对权利人的保护，避免权利人的合法权益受到可能存在的地方保护的不利影响，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（第二次修正）第六条也明确规定：“原告仅对侵权产品制造者提起诉讼，未起诉销售者，侵权产品制造地与销售地不一致的，制造地人民法院有管辖权；以制造者与销售者为共同被告起诉的，销售地人民法院有管辖权。

销售者是制造者分支机构，原告在销售地起诉侵权产品制造者制造、销售行为的，销售地人民法院有管辖权。

”二、间接侵权间接侵权依赖于直接侵权。

从某种意义上来说，间接侵权也是一种特殊的共同侵权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条规定了两种间接侵权行为，即，帮助行为——明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予以支持；以及教唆行为——明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。

同时，《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。

”可见，上述的帮助行为和教唆行为均应承担连带责任，但教唆、帮助行为却不以共同过错为构成要件，这也正是其区别于共同侵权之处。