第二章 民法的渊源与适用

第二章民法的渊源与适用
[教学目的和要求]通过学习，了解民法的渊源和效力、掌握民法的适用原则和民法的解释方法
[教学时数]3课时
[教学重点]民法的渊源
[思考题] 试述民法的渊源
[教学内容]
第一节民法的渊源
民法的渊源又称民法的法源，有不同的含义，这里是指民事法律规范的表现形式，即法院据以裁判民事案件所依据的法律规范或根据的来源。

一、民法的渊源体制
（一）现代大陆法系各国的民法渊源体制类型：
1.一元制，即只承认制定法为民法的渊源的主张。

以1804年的法国民法典为典型，其第5条规定排除了适用制定法之外渊源的可能。

2.多元制，是指民法的渊源除制定法外，还包括习惯、判例、法理等。

以1907年的瑞士民法典为典型，其第1条规定了瑞士民法典以制定法、习惯、判例和学说为内容的多元制的渊源体制。

但应当注意，其中制定法为直接渊源，而习惯、判例和学说为间接渊源。

（二）立法者如何选择民法渊源体制
在民法渊源上是采用一元制还是多元制，取决于立法者对两个问题的回答：
1.立法者是否承认制定法具有局限性，即是否承认制定法有漏洞。

不承认制定法有局限性者，将认为制定法是完美无缺的，不需要以其他的渊源来加以补充，从而以制定法为唯一的民法渊源；凡是承认制定法有局限性者，立法者将明智地确定其他渊源作为制定法的补充。

在法国民法典制定的时代，立法者受理性主义的影响，认为制定法不可能存在漏洞，因而立法者作出一元制的选择。

经过历史的发展和进步，人类认识能力的至上性之信念发生了动摇，而相信人类的认识能力处于有所知又有所不知的地位，因而确立了法律局限性理论。

按照该理论，制定法存在以下缺陷：
（1）不合目的性，是指法律的普遍性特征使法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性，然而适用于一般情况能导致正义的法律，适用于个别情况的结果则可能是不公正的。

（2）不周延性，是指法律的确定性要求法律应提供尽可能多的规则，但立法者由于受人类的认识能力非至上性的限制，不可能预见将来可能发生的一切社会关系并加以规定，因而制定法必定存在大量的缺漏和盲区需要由补充渊源加以填补。

（3）模糊性，是指由于作为法律载体的语言本身的局限性、客体运动的连续性和它们之间类属状态的不明晰性，或者立法技术的失误，造成法律规则的文字表述与立法意图背离，产生法律规则的模糊甚至错误，从而导致法律难以成为当事人行为的明确指针的情况。

（4）滞后性，是指由于经济基础、社会生活不断发展变化，导致法律规则与已经发生变化的社会生活脱节。

正因为承认法律局限性理论，瑞士民法典采纳了多元制的民法渊源体制。

2.立法权与司法权是否必须进行严格的划分？
作为重要补充渊源的判例是法官造法的产物。

是否应禁止法官造法，须取决于法律是否有局限性，在法律并非完美无缺的情况下，而法官又不得以法无明文规定拒绝审判时，法官造法将成为必然。

在近现代社会，各国逐渐放弃了严格的三权分立观念，由此淡化了立法
和司法两权的严格区分，模糊了二者的界限，因而普遍承认判例是民法的补充渊源。

（三）对民法通则渊源体制的批评
我国民法通则追随世界潮流，在制定时采纳了多元制的民法渊源体制，规定制定法、国家政策、社会公德、国家经济计划为民法的渊源。

尽管其立法思想十分先进，但对民法补充渊源形式的选择却存在较大的缺陷。

1.国家政策作为民法补充渊源的缺陷
（1）政策不具有法律的稳定性，易朝令夕改；
（2）政策往往不公之于众，具有秘密性；
（3）政策的规范性太弱，往往缺乏对具体行为的指导性和可操作性。

2.社会公德作为民法补充渊源的缺陷
社会公德在技术上难以确定，从而为法官以自己的意志等同于社会公德提供了借口，影响了当事人行为的安全。

3.国家经济计划作为民法补充渊源的缺陷
将国家经济计划作为民法补充渊源混淆了法律与命令的关系。

命令适用于特定的对象，而且仅适用一次；而法律适用于一切人（普通法）或者一定范围内的大量的人（特别法），而且是反复适用。

（四）未来民法渊源体制的简单设计
在吸取各国民事立法的先进经验的基础上，为了增进民事立法的科学性和可操作性，我国未来的民法渊源体制应是多元制，在民法渊源的具体表现形式上应确定为制定法、习惯、判例、法理。

二、我国民法的渊源
由于我国是成文法国家，因此，民法的渊源主要是国家有权机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。

（一）宪法
宪法是国家的根本大法，是包括民法在内的各部门法的立法依据和基准。

但在宪法是否为民法法源，法院可否直接引用宪法来裁判民事案件上，有不同的观点。

有的认为，宪法不能直接适用，不为民法的渊源。

有的则认为，宪法也为民法的渊源。

我们认为，在一般情况下，法院审理民事案件无须引用宪法的规定予以裁判。

但是，在宪法中规定的公民的基本权利义务未能在民事法律、法规中具体化的情况下，法院应当依据宪法关于公民基本权利义务的规定，对受侵害的公民权利予以保护。

（二）民事基本法
民事基本法，是由全国人民代表大会制定的调整民事关系的基本法律。

民事基本法为民法的基本法源。

就他国的情况看，民法典为其民事基本法。

在我国因民法典尚未编纂，民事基本法应是由全国人民代表大会通过的民事方面的法律，如《民法通则》、《合同法》、《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）。

（三）民事单行法与其他法律中的民法规范
民事单行法，是指由全国人民代表大会常务委员会通过的调整某一领域民事关系的法律。

民事单行法的位阶次于民事基本法，也是民法的主要法源。

如《担保法》、《收养法》、《著作权法》、《商标法》、《公司法》、《合伙企业法》、（专利法》、《票据法》、《继承法》等，都属于民事单行法。

除民事单行法外，全国人大常委会制定的其他法律中也有涉及民事问题的法律规范，这些法律规范也应属于民法规范。

例如，《中华人民共和国城市房地产管理法》中关于土地使
用权出让、房地产转让、房地产抵押、房屋租赁方面的规定应是处理相关民事纠纷的重要依据。

又如，《中华人民共和国消费者权益保护法》（中关于消费者索赔的规定，是处理消费者与销售者间赔偿纠纷的依据；〈中华人民共和国产品质量法》中关于产品瑕疵致人损害的责任规定，是处理产品责任纠纷的重要依据。

四、法规
法规是指由行使行政立法权的国务院和有地方立法权的地方权力机关制定的规范性文件。

国务院制定的规范性文件称为行政法规，有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的规范性文件称为地方性法规。

法规中有关民事的部分也属于民法的渊源。

（五）规章
规章是国务院各部（委）和地方人民政府为贯彻法律、法规在其权限范围内制定的规范性文件。

规章不属于法律范畴，也不是对法律适用中有关问题的解释，因而从其性质上说，规章不能成为民法的渊源。

但是因为规章规定的事项是为执行法律、法规规定的事项，所以，法院审理案件可以参照规章。

（六）判例与法理
判例与法理可否为民法的渊源？学者中有不同的观点。

持肯定说者认为，判例法制度能灵活地适应社会中出现的新情况、新问题，现代大陆法国家．也特别重视判例的作用，通过判例发展法律。

许多国家的法律明确规定法理可为法源，我国也应作如此规定。

持否定说者认为，判例和法理都不能成为民法的法源。

我们认为，依我国现行法的规定，判例和法理尚不能为我国民法的渊源。

但有必要确认经最高人民法院确认的判例可为民法的渊源。

在无法律、法规或国家政策具体规定，也无习惯的情况下，法院应依据民法的基本原则参照法理裁判案件。

（七）最高人民法院的司法解释
依宪法规定，最高人民法院有权就法律适用中的问题作出解释。

最高人民法院的司法解释包括关于贯彻执行法律的意见、适用有关法律的有关问题的解释和解答、就某类案件如何适用法律的批复等，对各级法院都有效力，因此，也是民法的法源。

（八）国家政策
政策不同于法律，按其性质不应成为法源。

但我国《民法通则》第6条规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

”据此，在一定条件下国家政策也可为民法的渊源。

这些条件是：第一，须该项国家政策规范的事项为法律、法规没有规定的事项；第二，适用该项国家政策不违反法律、法规关于民事基本权利的规定。

例如，国家关于破产企业的国有土地使用权转让所得应优先支付企业职工安置费用的政策。

需要指出的是，只有国家政策才可为民法
的法源，非国家政策不论在何种情形下都不能成为民法的法源。

（九）习惯
习惯是指一定范围、一定地域的人们长期形成的为多数人认可并遵守的行为规范。

我国《民法通则》中未规定习惯是否可为法源。

但在《合同法》中规定解释合同时可依习惯。

一般来说，在相关事项未为法律、法规规范也没有国家政策的情形下，规范该事项的习惯又不违反民法的基本原则时，应适用相应的习惯处理规范该事项。

于此情形下，习惯也就成为民法的法源。

（十）国际条约
《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

”因此，国际条约在具备下列条件时也为民法的渊源:(1)该条约为我国缔结或者参加的。

(2)该条约中的有关条款同我国的民事法律有不同规定。

（3）对该条款中的相关条
款我国未声明保留。

第二节民法的效力
民法的效力亦即民法的适用范围，是指有关的民事法律规范于何情形下发生效力，即在何时、何地、何人之间的民事关系应适用有关的民事法律规范。

一、民法在时间上的效力
民事在时间上的效力即民法时间上的适用范围，指于何时间可以且应当适用该民事法律规范。

法律规范只能在法律的有效期间内有效。

也就是说，民事法律规范自法律实施之日起才有效，自该法废除之日起就失效。

法律的施行时间与法律的公布时间未必相一致，它只能于规定的实施或施行之日起生效，并且原则上只能对法律生效后发生的事项适用该法规范，而对法律生效前发生的事项不能适用。

这也就是“法不溯及忌往”的原则。

但也有例外。

在法律明确规定对法律施行前发生的事项也适用该法律时，该法的规范也就具有溯及既往的效力，可适用于该法施行前发生的相关事项。

法律的废止时间的规定方式有多种。

一是在公布该法的规范性文件或者在该法中规定该法至何时失效。

二是通过发布命令或作出决定的方式，宣布某法律规范废止。

三是在新颁布的规范性文件中明确规定原规范相同事项的法律废止。

四是以新法改废旧法，即通过颁布新法使原来的法律废止。

因为一部新法生效后，即使没有明确规定，有关针对同一事项的旧法也当然废止，这也就是新法改废旧法规则。

适用新法改废旧法的规则，必须新法与旧法是由同一机关通过的同一位阶的法，并且新旧法规定针对的是同一事项。

如果新旧法规定的事项并非完全一致，某一事项在旧法中虽有规定但新法中并未规定，则旧法中有关新法中未规定的该事项的规定仍然有效。

二、民法在空间上的效力
民法在空间上的效力即民法地域上的适用范围，指民事法律规范对何地域发生的民事关系有效。

（民法通则》第8条第1款规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定除外。

”因此，除法律另有规定外，在中华人民共和国的领土、领海、领空以及依据国际法和国际惯例视为我国的领域内发生的民事关系都应适用我国民法。

但由于我国实行“一国两制”，特别行政区有自己的法源，我国民法不适用于香港、澳门特别行政区及台湾地区，这些地区的法律也仅适用于该地区。

同时，应当注意，各种民事法律规范并非具有同样的效力：全国性的规范性文件适用于全国，但仅为某一地区制定的规定仅适用于该地区；全国性法律允许某区域制定变通或补充规定的，在许可的区域应适用变通或补充规定；地方性规范性文件只能适用于该地区，而不能适用于其他地区。

三、民法对人的效力
民法对人的效力即民法规范对人的适用范围，指民事法律规范适用于何人。

《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。

”依此规定，我国民法对所有自然人实行国民待遇，除法律另有规定外，对在中华人民共和国领域内发生的有外国人、无国籍人参与的民事关系同样适用我国民法。

第三节民法的适用和解释
一、民法的适用规则
因民法规范既是行为规范，又是裁判规范，所以民法的适用有广义与狭义之分。

狭义的民法适用是指法院或仲裁机构应用民事法律规范裁判各类民事案件的活动；广义的民法适用
还包括民事主体按照民法规范的要求进行民事活动。

通常所称民法的适用仅就其狭义而言。

民法的适用是以民事法律规范为依据就具体民事案件作出裁判的过程。

从方法论上说，就是根据当事人的请求，找出有无可支持该请求的民法规范。

这一过程是一个以逻辑三段论进行推理的过程。

大前提为法律规范，其结构为具备某一事实的构成要件即发生某种法律效果；小前提为待决案件中支持请求的具体事实；若该具体事实符合法律规定的要件，则结论为发生法律规定的法律效果，支持当事人的请求。

因此，适用法律实际上也就是要确定或找出有无支持当事人请求的法律规定，作出是否支持当事人请求的裁决。

在适用法律上应遵循以下规则：
（一）特别法优于普通法
特别法优于普通法规则，是指对于某一事项，特别法有规定的，应优先适用特别法的规定，只有在没有特别法规定时，才可适用普通法的规定。

关于普通法与特别法的划分标准有不同的观点。

从规范事项上说，规范一般事项的法为普通法，而规范特别事项的法为特别法。

（二）后法优于前法
后法优于前法，也有的称为新法优于旧法，是指对于某一事项，后法与前法都有规定的，应适用后法的规定，而不能适用前法的规定。

因为在这种情形下，是以“后法”改废了“前法”。

如关于合同的事项，《民法通则》与《合同法》都有规定的，因《合同法》为后法，《民法通则》为前法，故处理争议时应适用《合同法》的规定。

但须注意的是，这里的后法、前法只能是指同一机关制定的规范性文件。

（三）强行法优于任意法
民事法律规范可分为强行性规范与任意性规范。

强行法，是指当事人必须遵守、不得排除其适用的法律规范。

任意法，是指当事人可排除其适用的法律规范，在当事人未为排除时才予以适用。

民法规范多为任意法，但也有强行法。

任意性规范体现私法自治原则，而强行性规范则是对私法自治的一种限制。

对于同一事项，凡有强行性规范的，应适用强行性规范，而不能依当事人的意思决定之。

如果对于某一事项，法律规定可在一定范围内由当事人自行决定，则该法律规范属于半强行性的，当事人只能在规定的范围内协商，若超出法律规定的范围，则其约定无效。

例如法律关于产品质量保证期限的规定就属于半强性规范，当事人规定的保证期限不能低于法律规定的最低期限，否则其规定无效。

（四）例外规定排除一般规定
一般规定是对一般情形的事项的规定，例外规定则是对同一事项的例外情形的规定。

在对于某一事项既有一般规定又有例外规定时，属于例外的情形应适用例外规定而不能适用一般规定。

（五）具体规定优先于一般性条款
一般性条款，又称为“弹性条款”、概括性条款，不具体规定某种事实状态发生的法律效果，面只是关于原则的规定空如前述《民法通则》中关于基本原则的规定，而不能直接适用一般性条款，也不必既引用具体规定，又引用一般性条款。

只有在没有具体规定时，才可以直接适用一般性条款。

二、民法的解释
民法的解释是指探求民事法律规范的真实含义，确定其内容。

其目的，在于确定就待决的案件是否可适用相关的法律规定。

法律解释是法律适用中不可或缺的环节。

因为，法律规范中的假定本来就是一种高度抽象，具体案件中的事实是否为法律规范所涵盖的事项，需要通过对法律的解释予以确定。

另一方面，法律规范中本来就有一些不确定的概念，也需要作出解释。

例如，《民法通则》第59条中规定：行为人对行为内容有重大误解的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。

“重大误解”就是一个不确定的概念。

何为重大误解？当事人所请
求撤销的行为是否为“行为人对行为内容有重大误解”的民事行为？可否适用该法律规范支持当事人的请求？这就需要通过解释予以确定。

关于法律解释的方法，学者中有不同的阐述。

王泽鉴教授认为：“法律解释在于探究法律客观的规范意旨，其主要解释方法（标准或因素）有六：（1)法律文义。

(2)体系地位。

(3)立法史及立法资料。

(4)比较法。

(5)立法目的。

(6)“‘合宪’性解释。

”通常将法律解释分为文义解释与论理解释。

文义解释即文理解释，是指依法律条文中所用的文句的字义或词义所作的解释。

文义是法律解释的始点，也是法律解释的终点。

如《民法通则》第10条规定，“公民的民事权利能力，始于出生，终于死亡。

”何为“出生，’？何为“死亡，’？这就需要从出生、死亡的词义上作出解释。

论理解释，是指依推理而阐明法律规范的真意。

论理解释不是拘泥于法律条文中的文句的含义进行解释，而是依一般法理进行解释，它需要斟酌法律制定的理由以及其他一切情事进行解释。

例如，从法律体系上，从比较法上，从立法目的上，从经济的社会的历史的诸方面因素上来理解法律条文的含义，都属于论理解释。

论理解释可能是扩大了文句的含义，也可能是缩小了文句的含义；可能是从正面理解文句的含义，也可能是从反面理解文句的含义。

因此，论理解释包括：
1．扩张解释。

又称扩充解释，是指仅依法律文句的文义解释不足以表示立法的真意时，而扩张该条文文句的含义。

例如，《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得依营利为目的使用公民的肖像。

”若被告不是以营利为目的、但又未经本人同意而使用其肖像，原告请求法院责令被告停止使用原告的肖像，法院可否支持原告的请求呢？仅从文义上理解，被告非以营利为目的使用原告的肖像，并不以经本人同意为条件。

但依论理解释，从立法目的上看，该条规范是保护公民肖像权的。

从保护公民肖像权上说，不论是否以营利为目的，只要不是为了公益的目的，使用他人的肖像均应经本人同意。

因此，未经本人同意使用他人肖像，即使不以营利为目的，也当在禁止之列。

如此解释，也就扩大了该条文的字面含义，即为扩张解释。

通过此扩张解释，法院才得依该条规范满足原告的诉讼请求。

2．限缩解释。

又称限制解释、缩小解释，是指在法律条文的文句含义过于广泛时，而对其含义予以缩小。

例如，《民法通则》第58条中规定，“无民事行为能力人实施的”民事行为无效。

现原告因将其财产赠与一无民事行为能力人而请求确认该赠与行为无效，可否满足原告的请求呢？若从条文的文句含义上说，法院应确认该赠与行为无效。

但是，从论理上解释，该法律规范的立法目的是为了保护无民事行为能力人的利益的，无民事行为能力人实施的其纯受利益的对其有利的行为不应无效。

这样解释该条文也就限制了其文句的含义。

依此限缩解释，法院则不能满足原告的请求。

3.反面解释。

又称反对解释，指依法律条文所规定的事项，就其反面的意思进行解释。

如《民法通则》第11条规定“十八周岁以上的公民是成年人”，从反面解释，不满18周岁的人也就是未成年人。

在利用各种方法解释民法时，不能相互矛盾。

如《民法通则》第120条中规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

”而第119条规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

”对于第119条受伤害的受害人可否请求精神损害赔偿，若采用“举轻若重”的方法解释，认为人的生命健康权较姓名权等有更大的价值，侵害姓名权等可以要求精神损害赔偿，侵害生命健康权的受害人当然更应要求精神损害赔偿。

这样解释就与体系解释相矛盾，因此不能采用这种解释方法。

但可以通过解释第119条规定的。