习惯与习惯法的关系
论法律与习惯
法学研究zhigong falv tiandi-26-2017 年第 8 期职工法律天地摘 要：法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是一个哲学的问题而是一个历史的问题。
探究二者的区别与联系一方面要站在历史的角度，另一方面要着眼于现在时代的观念，对于本文，笔者以理论入手，加以实践，通过各方面的佐证以论述法律与习惯是一起共同发展并且并存的。
关键词：法律；习惯；发展；并存法律与习惯的关系，正如法律与道德的关系一样，不是一个哲学的二是一个历史的问题。
在我们自己的时代，国家认为不够重要，不必作为威权规定的那些行为规范都包括在习惯之内。
国家把习惯规范的推行让诸地方团体或社会，却没有强制的法律手段供给这些机构。
国家不能够每事都过问；它必须使它的活动限于推行最重要的行为规范。
在各方面。
法律与习惯分立是与高度发展的文化并存的。
在社会发展的初期，情形是大不相同的。
在原始社会，法律与习惯之间并没有一条刻画分明的分界线。
当时所有的法律大抵是习惯法罢了。
关于这一点今日的法律史学家原则上都同意。
至于这种原始习惯法的起源及其性质则有若干不同的观点。
通说认为，习惯法与若干习俗同时发生，而人民、种族或氏族的成员一般地继续地遵从着那些习惯。
通说并认为，无需较高的权威机关承认或推行这些习俗或习惯。
照这种观点说，初期社会，法律是发源于公意认可的没有争讼的日常生活习惯。
这种见解是建立在一种法律理论之上的，该种法律理论引用历史法学派，尤其是萨维尼和普赫塔为其奥援。
历史法学派认定初期社会的法律规范不是由上授下，而是配合着人民的法律意识从下面生长起来。
依萨维尼说，习惯法起源于人民的社会，往还如此，继之由传统与习尚。
不是由较高的权威的命令。
把它凝固起来。
萨维尼相信，在文明变得更加复杂之后人民的创法活动才移转给专家们。
这种观点的正确性，在好几方面颇有疑问。
第一，他首先假定原始社会是一个民主的机构，意味唯有源于人民的法律意识的行为规范才发生法律效力。
法产生的规律
法产生的规律
法产生的规律是：
首先，对人们行为的个别调整逐步发展到规范性调整；其次，法的产生经历了由习惯到习惯法再发展为成文法的过程。
再次，由法律、道德和宗教规范的混为一体，逐渐分化为各个相对独立的、不同的社会规范。
法是由国家制定或认可，以权利义务为主要内容，由国家强制力保证实施的社会行为规范及其相应的规范性文件的总称。
法作为一种特殊的社会规范，是人类社会发展的产物。
法的本质，古今中外的有产阶级的或非马克思主义的思想家、法学家对这一问题写过数不清的著作，有过数不清的争论，但从未得出一个科学的结论。
只有马克思主义的创始人在创立科学的唯物史观时才对法的本质作出了一个真正科学的解释。
法的政治职能是指统治阶级运用法开展阶级斗争，维护其政治、经济统治的职能。
主要表现在：①体现国家政权的性质，确认统治阶级的统治地位；②镇压被统治阶级的反抗，确保自己的统治地位；③调整统治阶级内部关系以及统治阶级与其同盟者的关系，巩固自己的统治地位；④维护自己的经济基础，维护自己阶级统治的物质条件。
论习惯和习惯法
论习惯和习惯法习惯是在一定区域内，多数人长期地对一些事务不断重复的采取同一处理方式。
习惯具有差异性、自发性等多方面的特性。
而习惯法则是指在一定社会群体中以具有权利义务为内容通过反复的实践而得到在这一群体中认可的正当性的行为规范。
根据习惯和习惯法之间有无本质区别产生了不同的学说。
由于差异的存在我们需要区别对待习惯和习惯法。
标签：习惯；习惯法；制定法1习惯的概念和特性1.1习惯的概念对于习惯的概念有很多种说法。
在古文献中习惯基本含义：一是指习于旧惯，如孔子曰：“少成若天性，习惯如自然”。
二是指长时间养成的不易改变的生活方式。
班固所著的《后汉书》中有：“习惯成，则民礼俗矣”。
根据《辞海》的解释：“1、由于重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式；2、指人们经过不断实践，已能适应新情况了。
”在本文中习惯指社会生活中，不特定的个人习以为常的各种行为方式。
正如日本学者矶谷幸次郎认为“惯习者，谓国内多数人民，于一事从来习惯以为行为者是也……社会中之生此惯习，或出于实际之便益，或由宗教上之感念，又有偶然而生者，不问其原因为何，当其同一事而所行之法亦同，必由起多年惯习相同也”。
可见，习惯是在一定区域内，多数人长期地对于一些事务不断重复的处理方式。
1.2习惯的特性根据上述对习惯的阐释，可以看出习惯的特性包括以下几个方面：1.2.1习惯的差异性习惯差异性体现在时空差异性和群体差异性，其中时空差异包括时间上的差异性，针对同一事项不同时期有不同的习惯；空间(地域)上的差异，即从横向上看同一时期，在不同的地域有不同的习惯。
在此就地域差异和群体差异作一个简要的阐述。
(1)地域差异性。
习惯一般都有相应的适用范围。
通常习惯是来自相对特定的地区的群体或组织，并且这一习惯得到该区域的群体或组织的接受和认同。
我国地域辽阔，不同地方有不同习惯的特性就为理所当然。
在中国，习惯自古以来就被评价为“百里不同风，千里不同俗”。
(2)群体差异性。
法学方法论试卷(一)
法学方法论试卷（一）一、单项选择题（10分）1，法学方法论属于法理学体系中的：BA，存在论；B，认识论；C，价值论；D，社会结构论2，正当性理由对应的是法的理念中的：DA，正义性；B，合目的性；C，安定性；D，合理性3，权威性理由对应的是法的理念中的：CA，正义性；B，合目的性；C，安定性；D，合理性4，在MacCormick和Summers的制定法解释模式中，（1）体系解释、（2）目的——评价解释、（3）语法解释，这三者的先后顺序是：BA，（1）（2）（3）；B（3）（1）（2）；C，（2）（3）（1）；D（2）（1）（3）5，下列各项，不属于法律渊源的是：CA，国际条约；B，宪法；C，政策；D行政法规6，下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：AA，在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的；B，在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的；C，在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的；D，裁判事实必然真实地反映客观事件；7，下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：BA，裁判事实规定了事实范型的真实性维度；B，裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实；C，在司法三段论推论中，事实范型是小前提的组成部分；D，裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程；8，作为裁判事实形成基础的经验，不包括：DA，一般社会经验；B，法律共同体的职业经验；C，个体直觉和经验；D，原初事实9，开放的法律漏洞的填补方式主要是利用（B）A，回归法律原则 B类推适用C，事物本质 D，目的性限缩10，隐藏的法律漏洞的填补方式主要是利用（D）A，回归法律原则 B类推适用C，事物本质 D，目的性限缩二、多项选择题（20分）1，法学方法论的主体是：ABCA，法律人；B，实务法律人；C，学院法律人；D，公务人员2，在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在：A，解释目标的不确定；B解释方法的种类的不确定；C，解释主体的不确定；D解释方法位序的不确定3，下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是：ABDA，习惯是一种事实，习惯法是法律B，习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认C，不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯D，对于习惯法，法官有适用的义务4，司法解释包括：ACA，最高人民法院的解释B，全国人大常务委员会的解释C，最高人民检察院的解释D，司法部的解释5，在现代，制定法解释的要素包括：ABCDA，语法解释B，逻辑或体系解释C，历史解释D，目的解释6，在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：ABCDA，语法要素B，逻辑要素C，历史要素D，体系要素7，下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：ABDA，契约；B法官法；C，政策；D，事物的本质8，下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：AD A，在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的；B，在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的；C，在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的；D，在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的；9，下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：ABC A，事实范型规定了裁判事实的合法性性维度；B，裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实；C，在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分；D，裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程；10，作为裁判事实形成基础的经验，包括：ABC A，一般社会经验；B，法律共同体的职业经验；C，个体直觉和经验；D，原初事实三、名词解释（20分）1，遵循先例原则2，目的理由3，裁判事实4，法律漏洞四、简答题（20分）1，法学方法论确保平等原则实现的三个要求。
法学导论 习题
再罪恶的押一次题吧《法学导论试题及答案（部分）》一、1、公法；【答案】公法是在民法法系中和私法相对的一种法的分类．古罗马法学家将公法定义为有关国家利益的法律；现代法学一般认为凡是涉及到公共权利，公共关系，公共利益和上下服从关系，管理关系，强制关系的法就是公法．包括行政法，刑法和组织法等．2、法系；【答案】法系的含义和划分标准并没有完全一致的共识．一般认为，法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因和由此表现出的不同的外部特征对法律进行的一种分类；凡是具有共同历史传统和相似外部特征的法就构成一个法系，法系是某些国家和地区的法的总称．西方社会最主要存在两大法系，即大陆法系（民法法系）和英美法系（普通法法系）．3法律规则【答案】是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和原则。
4、法的溯及力【答案】法律溯及力是指法的溯及既往的能力，即指新的法律对其实施以前的行为或事项是否具有效力。
5、法律关系【答案】法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。
6、成文法：【答案】是指由国家或其他政治组织依据一定的程序产生，并以正式文书的形式体现的法。
7. 国际法：【答案】是指可以在众多不同国家或地区适用的法，包括国际条约与国际习惯。
8、大陆法系：【答案】又称民法法系、罗马法系等，是指法国、德国等欧洲大陆国家在罗马法基础上，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律，以及在其法律传统影响下仿照它们而形成、发展起来的西方各国法律体系的总称。
二、判断题1.原始社会的习惯就是习惯法。
【答案】错误。
本题考查的知识点是：本题主要考察古代法律的产生形态；重点区别原始社会习惯和习惯法的关系；【考点分析】法律的产生是一个长期渐进的由习惯到习惯法再到成文法的漫长过程。
主要表现在两个方面：一方面，法经历了从个别调整到一般调整的过程．社会关系的调整总是从个别调整再发展到一般调整．个别调整数量的增多，就需要形成一个一般的行为规则，以便对社会关系进行调整．另一方面，法又经历了从自发调整到自觉调整的过程．习惯法是国家有关机关认可的并由国家强制力保障实施的习惯，属于法律的正式渊源，它和习惯相比已经有了质的变化．因此说原始社会的习惯并不就是习惯法。
民法中的习惯法
民法中的习惯法作者：李遐桢王红来源：《法制与社会》2011年第10期摘要习惯法与习惯不同，它不仅包括各国民法典中关于法源宣示性规定的习惯法，还包括法典中其他部分规定的习惯法；一项习惯只有具备了相关要件时才能成为习惯法；我国《合同法》中规定的交易习惯是习惯法之意。
习惯法的效力并不一定低于制定法，可能高于制定法；习惯法的功能各异导致了举证责任不同。
法律对习惯法的授权包括明示授权、暗含授权及间接授权。
关键词习惯习惯法候补性规范授权作者简介：李遐桢，华北科技学院讲师，法学博士，研究方向：民商法学；王红，北京社会管理职业学院讲师。
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)04-016-03刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。
豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。
但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！一、习惯与习惯法的关系习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。
例如，风俗、礼仪等。
在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。
因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。
例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。
”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。
”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。
有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。
论刑法中的习惯法
论刑法中的习惯法在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特別是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。
同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。
标签：习惯法;刑法;冲突解决1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异1.1 范畴1.1.1 习惯法与习惯对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。
异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。
在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。
因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。
……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。
1.1.2 习惯法与制定法习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。
制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可的以规范化的成文形式出现的规范性法律文件。
不成文法是指由国家有权机关认可的,不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法,一般是指习惯法。
但是,习惯法并不等同于不成文法,因为成文法的表现形式除习惯法外还包括判例法,不成文宪法等,习惯法只是其主要表现形式而非唯一形式。
从定义不难看出,制定法与习惯法区别的关键就在于两者的生成机制和效力来源。
从生成机制上讲,制定法是经立法程序创制的结果,而习惯法却是社会经验进化所导致的;从效力来源上讲,制定法的效力是来自于国家的授权或承认,并以国家强制力为后盾保证实施,而习惯法的效力从本质上来说却并非自始由国家授权,而更多的是来自其自身的力量。
1.2 习惯法在民、刑事理论中的地位差异历史是习惯法的创造者。
论习惯和习惯法的概念界分
关键 词 ： 惯例 ； 习惯 ； 习惯法 ； 准用 习惯
中图分 类号 ： ９ ００ Ｄ ２．
文献标 识； ： ＬＡ ｑ －
文章 编号 ：０ ５ １ ４ （ ０ １）４ ０ ９ — ６ ２９ — １０２ １ ０— ０６ ０
在某种意义上讲 ，我们必须从概念开始学术研 规 范 。 究， 因为 “ 概念绝不仅仅是外部 的装饰 品 ， 而且是架 关于辞典对“ 习惯 ” 的界定 ， 学者们引用 比较多
摘 要 ： 学界 对 习惯 的界 定 有 两 个落脚 点 ， 行 为模 式” “ 为规 范” ， “ 即“ 和 行 ；对 习惯 法 ” 也存 在 “ 会 认 社
同” 国家认可” 与“ 这两种进路 的界定。 着眼于“ 行为模式” 所界定的“ 习惯” 实为“ 惯例” 着眼于“ ； 行为规 范” 所
二 、 家 认 可 与社 会 认 同 ： 定 习惯 法 的 两 种 国 界
惯 乃是 一 种规 范 系统 。例 如 ， 宗灵 认 为 ：法 学著 作 路径 沈 “ 中所讲 的习惯 是 指一 种 社会 规 范 ，是人 们 共 同生 活
学界 对 “ 习惯 法 ” 的界定 也 存 在较 大 的 分歧 。通 中的惯 例 。 ”这 个 界定 指 出 了习 惯 的属 性 是社 会规 观 ２ ｒ 刀 Ｏ世纪 ８ ０年代 以来 大陆 法 学界 习惯 法 的研 究 成
② 李卫东进而从语 言的角度分析 了 英语 中的“ 习惯 ” 以及古汉语 中的“ 习惯” 的表达方式及其意义 ， 并且认为现代汉语中的习惯并非来 自传
统， 而具有外来语的意味 。参见李卫 东：民初民法 中的习惯与习惯法》 中国社会科学出版社 ２ ０ 年版 ， ｌ —４页。 《 ， ０５ 第 ２１ ③孙 国华主编 ：法理学》 中国人 民大学 出版社 １ ９ 《 ， ９ ９年版 ， ２ ９页。该 章节 由张曙光执笔。值得注意的是 ， 书并没有对 习惯进行界定， 第 ５ 该 只 是认为习惯法（ 而把后一种命名为 “ ｌ， 习惯 Ｄ ”这样 ， ２， 我们就可 以 间法 ） 的学 者 ， “ 持 国家 认 可 说 ” 的并 不 多 ， 们 多 持 他 梳 理 出两种 习惯 的定义 ： “ 社会 规 范说 ” 。 习惯 Ｄ１一定 社 区或者 地 域 的社 会 主 体 由于 行 ： 梁治 平在 国内较 早 地 提 出 了“ 会 规 范说 ” 社 。梁
论习惯和习惯法的概念界分
论习惯和习惯法的概念界分王林敏【摘要】学界对习惯的界定有两个落脚点,即“行为模式”和“行为规范”;,对“习惯法”也存在“社会认同”与“国家认可”这两种进路的界定.着眼于“行为模式”所界定的“习惯”实为“惯例”;着眼于“行为规范”所界定的“习惯”与“社会认同”进路界定的习惯法是同一的,可称为“习惯”.而国家通过司法吸收习惯,就形成以判例形式存在的习惯规范,可称为“习惯法”;而国家通过立法以指引性规范赋予习惯以法律效力,即“准用习惯”.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2011(023)004【总页数】6页(P96-101)【关键词】惯例;习惯;习惯法;准用习惯【作者】王林敏【作者单位】曲阜师范大学法学院,山东日照276826【正文语种】中文【中图分类】D920.0在某种意义上讲，我们必须从概念开始学术研究，因为“概念绝不仅仅是外部的装饰品，而且是架起科学思想大厦的工具。
”[1]民间法研究的核心概念无疑是习惯和习惯法。
不幸的是，中国学界在这对概念的梳理方面至今没有达到条分缕析、释疑解惑的程度，反而像一团乱麻一样令人找不到头绪。
多数研究者往往只是把不同语境中的定义拿来罗列一番，并不深究它们在原来语境中的原初涵义，就匆匆地得出一个结论了事。
于是乎，我们只是得到了一些表面上一模一样的语词和符号。
结果不仅未能解决已有的困惑，而且有创新癖和定义癖者还会增加一些新定义，使得本来已经很混乱的局面更加混乱。
面对类似的学术混乱，昂格尔曾尖锐地指出：“把法律研究与社会理论问题联系起来的各种学说常常争论不休，可是仔细一看，许多争论竟来自于一种弥漫在术语中的混乱，而这应该在研究开始时就予以排除。
”[2]围绕着习惯和习惯法发生的诸多争论、分歧，无疑也是由于定义混乱造成的。
因此，要想顺利展开民间法研究，就必须将此种混论排除掉。
对“习惯”的界定，学界存在两种思路：或者认为习惯是一个社会事实，或者认为习惯是一种社会规范。
法理学作业1
法理学作业1一．填空题1、法律现象2、具体具体一次性3、某一类某一类重复性4、自发自觉个别一般5、国家6、国家强制力7、法的阶级统治职能法的社会公共职能8、保护9、经济基础阶级意志10、历史传统外部特征二、单项选择1、B2、B3、D4、C 5 、D 6、B 7、B 8、A 9 、D 10、A三、多项选择1、AB2、BCD3、BCD4、ABCD 5 、A ？6、AD 7、AD 8、ABCD 9 、BD 10、BCD四、名词解释1、法学体系是由法学分支学科构成的具有内在有机联系的统一整体。
法学体系是一个由互不相同，但又有联系的分支学科构成的知识系统。
法律调整的社会关系是多种多样的，因而研究社会的各种法律现象及其发展规律的法学所研究的范围也就十分广泛，从而形成若干分支学科。
这些分支学科构成一个有机联系的知识系统就是法学体系。
2、法理学是在法学体系中处于基础理论地位的理论学科。
它系统阐述马克思主义法律观；从总体上来研究法和法律现实的一般规律，研究法的产生、本质、作用、发展等基本问题。
3、法是由国家制定或认可，并有国家强制力保证实施的反映着统治阶收（即掌握国家政权的阶段）意志，以权利义务为主要内容具有普通的约束力的规范体系。
它具有规范性、国家强制性、阶级意志性和物质制约性。
4、法的价值，即法这个客体（制度化的对象）对满足个人，群体，社会或国家需要的积极意义。
五、小组讨论题：习惯与法的区别与联系小组讨论记录表小组成员张三李四王五赵六丁七钱八崔九姜十小组长张三讨论人员张三李四王五赵六丁七钱八崔九姜十讨论时间2008年11月8日下午（南教学区教学楼301教室）讨论主持人李四自我发言提纲一.法与原始习惯的联系•法与习惯都是用来规范人们的行为，调整一定的社会关系,维护社会秩序的行为规范。
法与原始习惯有着一定联系，法由原始习惯演变而来，是原始习惯的延续，法与原始习惯在内容上却存在着历史的连续性。
二.法与原始习惯的区别法与原始习惯的区别主要表现在：（一）两者产生的方式不同。
民初民法中的民事习惯与习惯法
民初民法中的民事习惯与习惯法
目录
01
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02
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
03
民初民法中民事习惯与习惯法的来源
04
民初民法中民事习惯与习惯法的实施方式
05
民初民法中民事习惯与习惯法的争议与解决
06
民初民法中民事习惯与习惯法的意义与影响
添加章节标题
民初民法中民事习惯与习惯法的概述
民事习惯的认定方式：通过司法程序认定，法官根据案件事实和证据判断是否适用民事习惯。
民事习惯的效力：在法律没有明文规定的情况下，民事习惯具有与法律同等的效力。
民事习惯的适用原则：遵循“法无明文规定即自由”的原则，即在法律没有明文规定的情况下，可以适用民事习惯。
习惯法的实施方式
司法解释：通过司法机关对法律进行解释和适用，使民事习惯和习惯法得以实施。
民事习惯与习惯法的定义
民事习惯：指在长期的社会生活中形成的，被人们普遍接受和遵循的行为规的，具有法律约束力的行为规则。
民初民法中的民事习惯与习惯法：指在中华民国的初期，民事习惯和习惯法在民法中的地位和作用。
概述：对民初民法中民事习惯与习惯法的定义、来源、特点等进行简要介绍。
民初民法中民事习惯与习惯法的地位
民事习惯与习惯法的存在有助于维护社会的公平正义，保障人民的合法权益。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有重要的地位，它们是弥补成文法不足的重要补充。
民事习惯与习惯法在民初民法中具有与成文法同等的法律效力，法官在审判中可以灵活运用。
民事习惯与习惯法的存在也有助于促进民间社会的自我管理，维护社会的稳定。
添加标题
强化民法与其他法律领域的衔接，提高法律制度的整体效能。
习惯法名词解释
习惯法名词解释习惯是人们长期生活经验的总结，它既是人与人正常交往关系的规范，也是人们在进行社会实践过程中的一种惯常行为。
民事习惯就是指在某区域范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的生活和交易习惯。
这种习惯得到了人们的普遍遵守，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，长期约束人们的行为。
习惯可以被看作是社会发展的纽带，许多法律规则都根植于习惯，并从习惯中汲取营养，这也使得习惯成为重要的法律渊源。
2020年5月28日，十三届全国人大三次会议通过了《中华人民共和国民法典》，《民法典》在总结《民法总则》和其他民事法律的基础上，对民事习惯进行了认可和吸纳，直接、明确地规定了习惯法的正式法律渊源地位，对习惯法进行了较为全面的规范。
《民法典》中共有37个条款对“习惯”“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等进行了明确规定。
习惯法的原则性规范《民法典》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
”该条直接移承《民法总则》第10条，明确规定了习惯法为我国民法的法源。
根据这一规范，处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，因此法律即制定法为第一位的民事法源、主要的民事法源，习惯法为制定法之后的第二位法源，是补充制定法的局限和不足。
同时，根据这一规范，我国的司法机关在处理民事纠纷、解决民事争端时，可以适用习惯法。
这就为解决民事纠纷、保障民众权益提供了更多元的法律根据。
《民法典》第10条所规定的“习惯”已不仅仅为一般社会规范意义上的习惯、事实上的习惯，而是国家法意义上的习惯法。
我国的法律渊源以制定法为主体、习惯法等并存。
法律渊源包含与法的效力的直接联系和一定的法律外部形式这两个不可分割的要素。
从这一角度来讲，《民法典》第10条等所规定的“习惯”得到了国家立法机关依照法定职权和程序的认可，具有了国家法的效力和意义，因此便具有了双重规范的属性，既为一般社会规范，又为国家法律规范。
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析
习惯作为法源的条件与方法——基于《民法总则》第十条的规范分析唐雅蓉【摘要】《民法总则》第十条将习惯正式纳为民法法源,这为习惯入法并以此指导民事司法判决开辟了法定性道路.对习惯的定义有事实属性和规范属性两类,民法总则第十条中的“习惯”应当是指具备规范属性的习惯规则.习惯规则成为法源应具备各项具体性约束条件.在中国社会转型期,对习惯与制定法两者之间关系的认识应当超越二元对立的观念,以实现对等正义为目标在司法领域内适用习惯规则.【期刊名称】《湖南警察学院学报》【年(卷),期】2017(029)004【总页数】8页(P14-21)【关键词】习惯规则;法源条件;二元对立;司法适用【作者】唐雅蓉【作者单位】南开大学,天津300350【正文语种】中文【中图分类】D9022017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》于第十二届全国人民代表大会上被表决通过。
其中很重要的一条规定便是将习惯正式作为民法法源。
在我国基层司法实践中，民间习惯规则一直发挥着诸如补充制定法、解释制定法和认定案件事实等重要作用。
此次习惯作为法源被法定化体现了我国当前社会自治的时代法治精神。
本文从民法法源条款的立法演变出发，对比了新旧条款之不同及其立法背景。
然后结合多种对习惯及习惯法的定义分析阐释《民法总则》第十条中“习惯”一词应有之含义。
接着通过理解不同国家和地区对习惯司法检验之标准总结归纳习惯规则成为法源应具备的条件。
最后基于案例对习惯规则的适用进行规范性分析。
《民法通则》第六条规定：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策，《民法总则》第十条：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
当法律出现漏洞没有对民事活动有所规定时，《民法通则》规定的是适用国家政策，而最新《民法总则》则是规定可以适用习惯。
民事领域中，由于法律无法避免的滞后性缺陷，导致民事活动的许多方面都存在“法律漏洞”。
国家政策是指国家、政党为实现一定的政治路线而制定的行动准则，体现的是自上而下的规束。
法学方法论多选题
1：习惯与习惯法的区别主要表现在（）1.习惯是一种事实，而习惯法是法律2.习惯为社会的惯行，习惯法被法院所承认3.习惯必须被遵守，而习惯法却未必4.习惯须经当事人援用，法官可自由裁量是否使用，但是习惯法法官必须适用答案为：1 3 42：类型思维具有的特征包括（）1.开放性2.意义性3.抽象性4.整体性答案为：1 2 43：我国最高人民法院选编的案例载体主要有（）1.《中国审判案例要览》2.《人民法院案例选》3.各种审判参考4.《案例汇编》答案为：1 2 34：法律原则具有何种功能（）1.指导功能2.评价功能3.裁判功能4.执行功能答案为：1 2 35：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（）1.现实主义法学2.形式主义法学3.批判法学4.机械法学答案为：2 46：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）1.提供理发资料2.辅助法律解释3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化答案为：1 2 3 47：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 28：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）1.立法者创造2.归纳经验3.对以往规则的修改4.法的移植或者继承答案为：1 2 3 49：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性2.法律漏洞的存在3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 410：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）1.关于法学的性质和立场尚未达成共识2.法学知识陈旧3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体4.没有为法学实践提供足够的智力支持答案为：1 3 411：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段2.法律理念阶段3.法律判决阶段4.法律适用阶段答案为：1 2 312：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 413：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 3 414：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）1.目的性限缩2.类推适用3.习惯补充4.目的性扩张答案为：3 415：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）1.法院拥有推翻自身先例的权利2.可以推翻同级法院的先例3.上级法院可以推翻下级法院的先例4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻答案为：1 316：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 317：法学方法论研究的主要问题有（）1.法条的理论2.案件事实的形成及其法律判断3.法律的解释4.法官从事法的续造的方法5.法学概念及其体系的形成答案为：1 2 3 4 518：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据2.利用目的性扩张方式3.依据原则和法理4.利用比较法的方式答案为：1 2 3 419：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）1.逻辑理念类型2.规范性的平均类型3.规范性的真实类型4.法的构造类型答案为：2 3 420：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）1.图尔敏2.黑尔3.威尔曼4.胡塞尔答案为：1 2 31：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）1.学问2.学术3.科学4.技术之学答案为：1 2 3 42：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 43：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性2.一般法秩序的、狭义的法学的类型3.刑法的类型4.税法的类型答案为：1 2 3 44：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性2.法律漏洞的存在3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 45：法学方法主要包括那些形式（）1.法律解释2.法律发现3.法律论证4.法律推理答案为：1 2 3 46：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）1.制定法解释是一个价值评价的过程2.语义解释是制定法解释的出发点3.坚持目的解释的重要性4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式答案为：1 27：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）1.大陆法系2.英美法系3.伊斯兰法系4.印度法系答案为：1 2 38：法律体系外的法律漏洞的填补方式主要是（）1.目的性限缩2.类推适用3.习惯补充4.目的性扩张答案为：3 49：在拉伦茨看来，法学中的类型包括（）1.逻辑理念类型2.规范性的平均类型3.规范性的真实类型4.法的构造类型答案为：2 3 410：古罗马人是如何认识“法学”的（）1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学2.这种技艺具有专门性3.这种技艺具有合法性4.这种技艺具有合理性答案为：1 211：在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（）1.解释2.指导3.规定4.批复答案为：1 3 412：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）1.制定法条文2.立法者意图的相关文件3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议4.判例答案为：1 313：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性2.不完全性3.缺陷的存在影响法律应有的功能4.缺陷的存在违反立法原意答案为：2 3 414：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（）1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的答案为：1 415：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性2.语言表达具有陈述性3.命题具有真值性4.命题具有论证性答案为：1 2 3 416：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）1.道德分析哲学2.实证主义哲学3.现象学4.马克思哲学答案为：1 317：裁判事实形成过程包括哪些阶段（）1.生活事件被陈述为原初事实2.原初事实被重述为基本事实3.基本事实被描述为规范事实4.规范事实被重构为裁判事实5.基本事实被重构为裁判事实答案为：1 2 518：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）1.契约2.法官法3.政策4.事物的本质答案为：1 2 419：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）1.图尔敏2.黑尔3.威尔曼4.胡塞尔答案为：1 2 320：在十九世纪后期至二十世纪30年代的美国，那些法学理论占据支配性地位（）1.现实主义法学2.形式主义法学3.批判法学4.机械法学答案为：2 41：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容2.法治的核心在于规范和限制权力3.法治是为了促进公民参与4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念答案为：1 2 42：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）1.法律是立法者意志的产物2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志3.法律是一种客观表示4.立法者的意志可以增加法律的确定性答案为：2 33：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）1.图尔敏2.黑尔3.威尔曼4.胡塞尔答案为：1 2 34：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 25：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 3 46：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 47：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）1.大陆法系2.英美法系3.伊斯兰法系4.印度法系答案为：1 2 38：比较法学承担着哪几个方面的实践功能（）1.提供理发资料2.辅助法律解释3.有利于提升法学教育水平4.促进法律协调和正常化答案为：1 2 3 49：法律漏洞填补的必要性包括（）1.法律适用的需要2.保持法律完整的需要3.禁止拒绝判决原则的需要4.实现法律价值的需要答案为：1 3 410：在现代，制定法解释的要素包括：（）1.语法解释2.逻辑或体系解释3.历史解释4.目的解释答案为：1 2 3 411：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性2.法律漏洞的存在3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 412：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性2.语言表达具有陈述性3.命题具有真值性4.命题具有论证性答案为：1 2 3 413：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）1.历史渊源2.实质渊源3.效力渊源4.文件渊源5.形式渊源答案为：1 2 3 4 514：在普通法系国家，有关推翻先例的说法，正确的是（）1.法院拥有推翻自身先例的权利2.可以推翻同级法院的先例3.上级法院可以推翻下级法院的先例4.法院不能推翻自身先例，必须由上级法院来推翻答案为：1 315：下列各项，被认为可以属于法律渊源的是：（）1.契约2.法官法3.政策4.事物的本质答案为：1 2 416：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性2.不完全性3.缺陷的存在影响法律应有的功能4.缺陷的存在违反立法原意答案为：2 3 417：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 318：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）1.根据宪法，法官必须遵守法律；2.法律是包罗万象，完全一致的3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的4.法律是杂乱无序和没有内在规律的答案为：1 319：现代法学方法论兴起的哲学背景是（）1.道德分析哲学2.实证主义哲学3.现象学4.马克思哲学答案为：1 320：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）1.必然性的演绎逻辑2.选择性的直觉推理3.必然性的归纳推理4.或然性的归纳推理答案为：1 41：在Robert Alexy看来，法学方法的不确定性表现在：（）1.解释目标的不确定2.解释方法的种类的不确定3.解释主体的不确定4.解释方法位序的不确定答案为：2 42：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 3 43：非正式法源主要包括哪些形式（）1.国家政策2.制定法3.习惯4.权威的法理学说答案为：1 3 44：法律漏洞填补的必要性包括（）1.法律适用的需要2.保持法律完整的需要3.禁止拒绝判决原则的需要4.实现法律价值的需要答案为：1 3 45：古罗马人是如何认识“法学”的（）1.将法律规则适用具体个案获得正当法律决定是一门技艺，这就是法学2.这种技艺具有专门性3.这种技艺具有合法性4.这种技艺具有合理性答案为：1 26：作为命题陈述内容的事实具有何种特行（）1.具有语言依赖性2.语言表达具有陈述性3.命题具有真值性4.命题具有论证性答案为：1 2 3 47：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）1.学问2.学术3.科学4.技术之学答案为：1 2 3 48：司法解释包括：（）1.最高人民法院的解释2.全国人大常务委员会的解释3.最高人民检察院的解释4.司法部的解释答案为：1 39：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）1.语法要素2.逻辑要素3.历史要素4.体系要素答案为：1 2 3 410：法律原则具有何种功能（）1.指导功能2.评价功能3.裁判功能4.执行功能答案为：1 2 311：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）1.法律发现2.法律解释3.法律适用4.法律论证答案为：1 2 412：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于应当考虑的（）1.制定法条文2.立法者意图的相关文件3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议4.判例答案为：2 413：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）1.制定法解释是一个价值评价的过程2.语义解释是制定法解释的出发点3.坚持目的解释的重要性4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式答案为：1 214：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容2.法治的核心在于规范和限制权力3.法治是为了促进公民参与4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念答案为：1 2 415：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（）1.字典2.专业技师手册3.立法史4.制定法条文答案为：1 2 316：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）1.历史渊源2.实质渊源3.效力渊源4.文件渊源5.形式渊源答案为：1 2 3 4 517：制定法需要解释的原因有（）1.概念的不确定性2.法律漏洞的存在3.立法存在的超前性4.法律价值的隐藏答案为：1 2 418：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 319：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（）1.哲学基础不同2.法官地位不同3.目的不同4.法律观念不同答案为：1 2 3 420：下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是：（）1.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分立的2.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分立的3.在时间维度上，裁判事实和客观事件是分离的4.在空间维度上，裁判事实和客观事件是分离的答案为：1 41：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性2.一般法秩序的、狭义的法学的类型3.刑法的类型4.税法的类型答案为：1 2 3 42：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）1.根据宪法，法官必须遵守法律；2.法律是包罗万象，完全一致的3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的4.法律是杂乱无序和没有内在规律的答案为：1 33：按照语言因素的标准，可以讲世界各国的法律分为几大法系（）1.大陆法系2.英美法系3.伊斯兰法系4.印度法系答案为：1 2 34：司法解释包括：（）1.最高人民法院的解释2.全国人大常务委员会的解释3.最高人民检察院的解释4.司法部的解释答案为：1 35：普通法系的法官在面对先例时，大体上有如下哪几种选择（）1.遵循先例2.区分先例3.推翻先例4.选择先例答案为：1 2 36：下列哪些观点属于支持法律解释客观论的（）1.法律是立法者意志的产物2.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志3.法律是一种客观表示4.立法者的意志可以增加法律的确定性答案为：2 37：对于“法治”概念，人们基本上形成那几点共识（）1.法治是现代市场经济和民主政治的必要前提和基本内容2.法治的核心在于规范和限制权力3.法治是为了促进公民参与4.现代法治概念不同于中国古代的“法治”概念答案为：1 2 48：法官的司法裁判过程主要包括哪几个阶段（）1.法律发现2.法律解释3.法律适用4.法律论证答案为：1 2 49：制定法规则的形成主要有哪些方式？（）1.立法者创造2.归纳经验3.对以往规则的修改4.法的移植或者继承答案为：1 2 3 410：法学方法主要包括那些形式（）1.法律解释2.法律发现3.法律论证4.法律推理答案为：1 2 3 411：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 212：英美法系中“Legal methodology”包括哪些内容（）1.法的渊源论2.先例规则3.制定法解释4.法律推理5.法律研究技术答案为：1 2 3 4 513：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据2.利用目的性扩张方式3.依据原则和法理4.利用比较法的方式答案为：1 2 3 414：考夫曼把法律的现实化分为哪几个阶段（）1.法律规范阶段2.法律理念阶段3.法律判决阶段4.法律适用阶段答案为：1 2 315：我国《民法通则》第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害时，有权要求停止损害、恢复名誉、消除影响，赔礼道歉并可以要求赔偿损失，但是上述列举并未包括现实中的隐私权等，这种情况属于（）1.法律体系内的漏洞2.开放的漏洞3.隐蔽的漏洞4.法律体系外的漏洞答案为：1 216：在制定法解释方法位序问题研究上存在的共识有（）1.制定法解释是一个价值评价的过程2.语义解释是制定法解释的出发点3.坚持目的解释的重要性4.语义解释是制定法解释的唯一合法方式答案为：1 217：非正式法源主要包括哪些形式（）1.国家政策2.制定法3.习惯4.权威的法理学说答案为：1 3 418：当代中国法学界，主要在那几个方面存在问题（）1.关于法学的性质和立场尚未达成共识2.法学知识陈旧3.法学知识的生产过程无序，难以形成成熟的知识共同体4.没有为法学实践提供足够的智力支持答案为：1 3 419：法律漏洞概念具有的特征（）1.可弥补性2.不完全性3.缺陷的存在影响法律应有的功能4.缺陷的存在违反立法原意答案为：2 3 420：在亚里士多德看来，实践智慧和纯粹科学、技术之间的区别在于（）1.客体不同2.应用不同3.对象不同4.目的不同答案为：2 3 41：法学方法论在法治实践中的功能和作用有（）1.使得国家机关之间的分工精确化2.确保平等原则的实现3.有利于法律人的自我认识和自我监督4.保障法的形式品质的实现答案为：1 2 3 42：利益法学在阐述司法过程的性质时，有两个出发点是（）1.根据宪法，法官必须遵守法律；2.法律是包罗万象，完全一致的3.法律面对丰富的社会现实总是不适当和不完全的4.法律是杂乱无序和没有内在规律的答案为：1 33：下列关于裁判事实和事实范型的说法，正确的是：（）1.事实范型规定了裁判事实的合法性性维度2.裁判事实是经由事实范型对案件事实涵摄后确定的事实3.在司法三段论推论中，事实范型是大前提的组成部分4.裁判事实的模式决定了个案裁判事实的形成过程答案为：1 2 34：我国学者主要在何种意义上使用法的渊源这个概念（）1.历史渊源2.实质渊源3.效力渊源4.文件渊源5.形式渊源答案为：1 2 3 4 55：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院必须考虑的材料（）1.制定法条文的语词2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 26：“法学”一词中的“学”一般在几种意义上使用（）1.学问2.学术3.科学4.技术之学答案为：1 2 3 47：在萨维尼看来，制定法解释的要素包括：（）1.语法要素2.逻辑要素3.历史要素4.体系要素答案为：1 2 3 48：在法的渊源研究中，立法中心主义和司法中心主义的区别体现在哪些方面（）1.哲学基础不同2.法官地位不同3.目的不同4.法律观念不同答案为：1 2 3 49：作为裁判事实形成基础的逻辑主要包括哪些（）1.必然性的演绎逻辑2.选择性的直觉推理3.必然性的归纳推理4.或然性的归纳推理答案为：1 410：法学方法论研究的主要问题有（）1.法条的理论2.案件事实的形成及其法律判断3.法律的解释4.法官从事法的续造的方法5.法学概念及其体系的形成答案为：1 2 3 4 511：在英国制定法解释的材料中，下列哪些属于外部解释资料（）1.字典2.专业技师手册3.立法史4.制定法条文答案为：1 2 312：法律体系外法律漏洞的填补方式主要有（）1.从习惯中寻找依据2.利用目的性扩张方式3.依据原则和法理4.利用比较法的方式答案为：1 2 3 413：分析哲学家赛尔将事实分为两类是（）1.建构事实2.裁判事实3.非设定性事实4.设定性事实答案为：3 414：在美国制定法解释的材料中，下列哪些属于法院可以考虑的材料（）1.法律适用的人或物的属性2.有关制定法的正式立法史材料3.其他司法区队同一或者类似法律的司法解释4.法学教授的观点答案为：1 3 415：法学方法主要包括那些形式（）1.法律解释2.法律发现3.法律论证4.法律推理答案为：1 2 3 416：下列哪些观点属于支持法律解释主观论的（）1.法律是立法者意志的产物2.立法机关制定法律，司法机关只能按照立法机关的意图解释法律3.法律是一种客观表示4.法律是众多妥协的产物，不存在那种一种立法意志答案为：1 217：现代西方道德分析哲学的主要代表人物有（）1.图尔敏2.黑尔3.威尔曼4.胡塞尔答案为：1 2 318：按照立法原意本来可以避免但是由于技术上的错误导致的疏漏和矛盾属于何种法律漏洞（）1.法律体系内的漏洞2.开放的漏洞3.隐蔽的漏洞4.法律体系外的漏洞答案为：1 2 319：在德国法院的法律解释材料中，下列哪些属于必须考虑的（）1.制定法条文2.立法者意图的相关文件3.通过法律行为订立的私法上的书面合同和口头协议4.判例答案为：1 320：按照H.J.Wolff所指，法学中有哪几种类型的应用形态（）1.一般国家学、历史性及比较性法学中的理性2.一般法秩序的、狭义的法学的类型3.刑法的类型4.税法的类型答案为：1 2 3 47：下列关于习惯和习惯法的区别，说法正确的是：（ABD）1.习惯是一种事实，习惯法是法律2.习惯是社会的惯行，习惯法为法院所承认3.不经当事人援用，法官可以根据自由裁量权决定是否采用习惯4.对于习惯法，法官有适用的义务。
习惯还是习惯法：习惯在法律体系中形态研究
作者： 胡兴东[1]
作者机构： [1]云南大学
出版物刊名： 东方法学
页码： 94-102页
年卷期： 2011年 第3期
主题词： 习惯;习惯法;民间法
摘要：习惯、习惯法与民间法是当今法学界常用的三个不同概念，用来分别指称不同的规范范畴。
然而，它们在今天法学界却是最混乱的概念。
习惯是法律的重要渊源，不管在来源与形式上，是不可否认的事实。
习惯法作为一个具有特殊意义的概念，在人类法律史上的存在却具有特殊的时代性与价值意义。
中国古代对少数民族固有法与习惯，中原汉人民间各类具有规范性作用的“俗”并不用习惯法来指称，而是用“刑”、“法”、“例”和“俗”等。
习惯在法律体系中成为法律的路径有两种：概括性承认习惯在特定条件下成为法律适用时的依据和把习惯作为立法来源，写入正式的法律，上升为成文法。
习惯法在法律体系结构中有两种模式：法律与习惯法并存和特定法律适用中习惯成为特定案件与事件的依据而成为习惯法。
浅论法律与习惯
浅论法律与习惯而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。
另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。
但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：一、产生方式不同。
习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；二、体现本质不同。
原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。
反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统治阶级的根本利益；三、适用范围不同。
习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范围，遵循“属地原则”；四、调整内容不同。
人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行为的；五、实施方式不同。
习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；六、历史使命不同。
习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。
因此，法带有强烈的政治倾向。
张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。
但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。
习惯与习惯法的区别
习惯与习惯法是两个既密切联系，又有本质区别的概念。
由于二者与前述几个概念一样属于非国家性的社会性规范，所以前文的有关论述已部分涵盖了两者的联系，在此我们对习惯与习惯法的相同点作简要的概述。
二者的相同点主要表现在：它们都是形成于民众中间，依赖传统力量、社会舆论和人们的自律得以运行的规范形式。
此外，习惯还是习惯法形成的基础和前提。
如，有的学者认为，“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，被人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。
”[10]我国的学者特别强调了国家的认可和强制力的保证实施对习惯成为习惯法的重要性。
如，有的学者就提出，所谓习惯法是指“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”[11]。
总之，习惯法是由习惯发展演变而来的，它们在内容上有很多重合之处。
然而，习惯法作为人类社会最早的真正意义上的“法规范”，它已具有了法的性质，与一般的风俗、习惯和惯例具有了本质的不同。
习惯与习惯法的不同之处，具体有：（一）、习惯是社会生活的常规化、行为的模式化，而习惯法则涉及权利与义务的分配，关系到冲突之利益的调整。
[12]人们通过对自然条件和社会环境的适应，逐步形成其生活区域内的习惯，遵循习惯可以在该区域范围内为自己的生活、行为带来便利，并使个人与群体保持和谐。
习惯法则是为人与人之间彼此对应对立的关系确定权利、义务，内容上表现为利益冲突的调解和利益的分配。
习惯法是人们在社会活动中，经过利益的反复冲突、反复调整，并在适当定纷止争的理性选择的指导下形成的。
（二）、在规范性程度上，习惯法要高于习惯。
习惯法具有更高的确定性和可操作性，由此也较习惯具备了“可受理”性和常规性。
习惯较之习惯法则具有一定的盲目性和自发性。
人对习惯的遵循可能是自发的、本能的，也可能是自觉的、主动的。
此外，习惯还包括不少纯仪式性的活动、行为。
这些活动或行为主要是来自宗教信仰、禁忌、风俗等，与权利义务的分配无关。
论习惯和习惯法
关 键词 ： 惯 ； 习 习惯 法 ； 定 法 制
中图分类号 ： Ｄ９
文献标识 码 ： Ａ
文 章 编 号 ：６ ２３ ９ （０ ０ １—２ ３０ １７ —１ ８ ２ １ ） １０ ８ —２ 人 民 ， 一 事 从 来 习 惯 以 为 行 为 者 是 也 … … 社 会 中 之 生 此 于 惯 习 ， 出于 实 际 之 便 益 ， 由 宗 教 上 之 感 念 ， 有 偶 然 而 或 或 又
２ ２ 占有 改定 下 适 用 善 意 取 得 是 坚 持 物 权 公 示 公 信 原 则 ． 的体 现
来 对 善 意 取得 构 成 要 件 规 定 中 ， 及 动 产 交 付 时 只 用 “ 需 涉 不
件时 ， 能取 得物权 ， 就 即使 在 占 有 改 定 等 未 实 际 占 有 标 的物
１ ２ １ 习 惯 的 差 异 性 ． ．
习 惯 差 异 性 体 现 在 时 空 差 异 性 和 群 体 差 异 性 ， 中 时 其
于对原所 有权人 所谓 “ 德 上 的歉 疚” 人 为 设 置 障碍 ， 道 而 不 要 登 记 的 已经 交 付 给 受 让 人 ” 述 ， 添 加 任 何 例 外 说 明 及 仅 是 “ 律 虚 伪 性 和 不 彻 底 性 的 体 现 ” 且 会 是 实 际 情 形 更 表 未 法 ， 模 棱 两 可 用 词 。 物 权 法 在 已 对 交 付 外 延 进 行 列 明 情 况 下 ， 为 复 杂 化 。 现 代 社 会 既 然 已 吹 响 保 护 交 易 安 全 号 角 ， 依 并 不 会 在 其 后 条 文 提 到 “ 付 ” 只 涉 及 其 部 分 外 延 。《 权 整 体 利 益 高 于 个 体 利 益 理 念 设 计 出 善 意 取 得 制 度 ， 不 应 交 时 物 就 法》 于善意取得 构成 要件 所 规定 “ 经交 付 给受 让人 ” 关 已 不 该 亦 步 亦 趋 ， 市 场 安 全 和 所 谓 道 德 间 徘 徊 ， 应 当 对 保 护 在 而 排 除 观 念 交 付 适 用 。 根 据 法 律 概 念 统 一 性 和 法 律 体 系 完 整 善 意 受 让 人 态 度 予 以 明确 。否 则 ， 此 行 之 ， 意 取 得 制 将 以 善 性要 求 ， 意取 得 中 交 付 应 该 涵 盖 《 权 法 》 “ 付 ” 延 会 受 到 越 来 越 多 非 难 和 质 疑 ， 终 无 法 完 成 其 保 护 交 易 安 善 物 对 交 外 最 整体 规定 。 全 使 命 。我 们 应 贯 彻 善 意 取 得 制 度 ， 受 让 人 符 合 相 应 条 在
2023年法硕非法学考研专业综合课真题及解析经典资料法理学部分
2023法硕（非法学）考研: 专业综合课真题及解析（3）法理学部分一、名词解释(本题共2小题, 每题3分, 共6分)1.公法;【答案】公法是在民法法系中和私法相对旳一种法旳分类.古罗马法学家将公法定义为有关国家利益旳法律;现代法学一般认为但凡波及到公共权利, 公共关系, 公共利益和上下服从关系, 管理关系, 强制关系旳法就是公法.包括行政法, 刑法和组织法等.2.法系;【答案】法系旳含义和划分原则并没有完全一致旳共识.一般认为, 法系是根据若干国家和地区基于历史老式原因和由此体现出旳不一样旳外部特性对法律进行旳一种分类;但凡具有共同历史老式和相似外部特性旳法就构成一种法系, 法系是某些国家和地区旳法旳总称.西方社会最重要存在两大法系, 即大陆法系(民法法系)和英美法系(一般法法系).二、判断题(本题共19小题, 每题1分, 共19分;)原始社会旳习惯就是习惯法。
【答案】错误。
本题考察旳知识点是: 本题重要考察古代法律旳产生形态;重点区别原始社会习惯和习惯法旳关系;【考点分析】法律旳产生是一种长期渐进旳由习惯到习惯法再到成文法旳漫长过程。
重要表目前两个方面：首先, 法经历了从个别调整到一般调整旳过程.社会关系旳调整总是从个别调整再发展到一般调整.个别调整数量旳增多, 就需要形成一种一般旳行为规则, 以便对社会关系进行调整.另首先, 法又经历了从自发调整到自觉调整旳过程.习惯法是国家有关机关承认旳并由国家强制力保障实行旳习惯, 属于法律旳正式渊源, 它和习惯相比已经有了质旳变化.因此说原始社会旳习惯并不就是习惯法。
故本题选错。
2.非规范性法律文献也具有法律效力。
【答案】对旳。
本题考察旳知识点是: 非规范性法律文献旳效力【考点分析】国家机关制定旳具有法律效力旳文献, 可以分为规范性法律文献和非规范性法律文献;前者针对一般旳状况、一般旳主体公布, 可以反复合用, 属于法旳范围。
后者针对特定状况, 特定主体公布, 并且一次性合用。
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习惯与习惯法的关系
惯例或者习惯是否等同于习惯法，学界存在着认识分歧。
在大陆法系理论界有相同说、不同说、混合说三种学说。
相同说认为，产生于一定群体、部落或民族类似于现代国家强制力的习惯，因被统治者所利用而成为习惯法，二者仅仅在于形式不同而实质相同。
“一旦家族、族群、部落或民族成员，开始普遍而持续地遵守某些被认为具有法律强制力的惯例或习惯时，习惯法便产生了。
”③不同说认为，习惯与习惯法不同，习惯为单纯的事实，且不违背公序良俗或善良风俗者，始得援用。
当事人若主张习惯之存在，须负举证责任。
④混合说认为，习惯不一定是习惯法，习惯法则属习惯的一种，习惯法的习惯是成为法律的习惯，非习惯法的习惯仅为事实上的习惯，二者的区别在于对人们的约束力是否经法律的承认。
笔者认为，习惯与习惯法既有相同点，又有不同处：
(一)习惯与习惯法的相同点
(1)二者皆为一定人们所长期惯行，具有长期性、普遍性的特点；(2)二者对一定社会范围内的人们有拘束力，这种拘束力并不限于法律上的拘束力，还包括道德等方面的拘束力；
(3)二者均为一种社会现象，是一定历史条件下的产物，其内涵会随着社会、经济、文明的发展而发展，随社会环境变化而变化，二者皆属社会行为规范的一种，都会对人们的行为模式产生引导和规范作用；(4)习惯法在被国家法律承认前属习惯范畴，否则，也丧失了习惯上升为习惯法的前提。
(二)习惯与习惯法的不同点
(1)习惯是未经国家法律承认的行为规范；习惯法是为国家法律所承认的行为规范。
(2)习惯不是法，只是一种事实状态；习惯法则是法的一种。
(3)习惯不一定反映统治阶级意志，符合公序良俗；习惯法则反映统治阶级意志，符合公序良俗。
(4)习惯没有自身的价值目标，是一种规范行为的客观存在状态；习惯法则有自己所追求的价值目标。
(5)在司法实践中，习惯的认定由当事人负举证责任；习惯法则南法院直接引用。
惯例(习惯)和习惯法性质到底相同抑或不同的问题，实际上涉及的是对于惯例的法律属性的认识问题。
正如分析实证主义法学者奥斯丁所言，“在立法机关或者法官赋予某一习惯惯例以法律效力以前，它应被认为是一种实在的道德规则。
”上1实际上，在目前我围的民、商事法律司法实践中，惯例被视为一种“事实”，必须经过法官的认可方可以适用。
习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。
在国分财产生之前的原始习惯并不具有法的性质，它是氏族社会全体人员共有意志的体现，如禁止氏族内结婚、氏族人员互相帮助、共有防御一切危险和侵袭以及血族复仇等，都是为了维护其生存而自然形成的共有做法规则。
它是依靠传统的力量、人们内心的信念和氏族长的威信来维持的。
阶级社会中存在的习惯也不都具有法的意义，很多隶属道德规范。
习惯成为法的渊源，必须具有肯定的要求:1、相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实；2、其内容有比较明确的规范性；3、现行法无关于该项做法的限定，且与现行法基本原则无抵触；4、需经国家认可并由国家强制力保证其实施。