第四章 国际合作开发与建设(2)

第四章 国际合作开发与建设
第三节 特许协议的法律问题 第四节 BOT的法律问题
第三节 特许协议的法律问题
• 一、特许协议的概念及其形式 • （一）概念 • 特许协议（concession）是现代国际投资 特许协议 常见的一种特殊法律形式，又称经济特许 协议、或经济开发协议，外国法学界一般 国家契约（ 称之为国家契约（state contract）。 国家契约 ）
（二）国际上常见的特许协议
• 1、1954年伊朗石油财团（Iranian Oil Consortium 由八个外国石油公司组成）同伊朗政 府见的特许协议。规定通过各方合作，开发伊朗 石油。成立两个业务公司，一个从石油的勘探开 发和生产，另一个从事炼油。 • 2、1952年印度政府同美孚石油公司的特许协议， 由美方公司投资在印度建立炼油厂。典型保证协 定。 • 3、劳务契约型协议。如1967年伊拉克同时勘探 开发公司之间的协议。
• 对由于不可预见的地质条件、规范变化或通 货膨胀，合同要服从于价格调整。 • 4.项目的收益及政府的支持。欧洲隧道公司 4.项目的收益及政府的支持 项目的收益及政府的支持。 得到政府的特许是：项目在营运期间商业自 由、无二次设施，这也是欧洲隧道公司从政 府得到的全部担保。它被特许自由确定通行 费，其收入的一半是从项目公司将伦敦与欧 洲发展的高速铁道网相连而产生的，其他收 入来自通过隧道运载的商业机动车的高速火 车收费。无二次设施，是指在1995年内不设 第二条连接英法两国的设施。
• （二）国内法的适用：主要是东道国的国内法。
第四节 BOT的法律问题
案例情况介绍
• 英吉利海底隧道是1条长50公里，包括两条直 径为 7.3 米的侠路隧道和1条直径为4.5米的 服务隧道的耗资巨大的工程。该隧道跨接英 法两个国家，所以也称为欧洲隧道。 • 1．项目的发起人及项目的特许期。项目公司 项目的发起人及项目的特许期。 Euro tunnel由英国的海峡（Channel）隧道集 团、英国银行财团和承包商以及法国的 （France Mangehe）、一个法国银行财团和承 包商组成。特许协议在1987年签字，期限从 1987年到2042年，为期55年，是21世纪特许 期限最长的BOT项目。
• 最早于1984年出现在土耳其。土耳其总理奥 扎尔命名。比较著名的有案例中的英吉利海 峡隧道、香港东区海底隧道、马来西亚高速 公路、菲律宾的电厂。我国最早有广西来宾 电厂二期工程。第二个项目是湖南长沙电厂 一期工程。 • BOT方式的外国投资者出于为资本寻求投资 出路及获得足够利润的目的，将资本直接注 入到另一国的基础设施项目，并直接进行生 产经营活动，直接承担风险、分享利润，具 有了直接投资的本质特征。
–4、可靠的收益来源。一个BOT项目能否进 4 可靠的收益来源。 行并最终能否成功，取决于该项目是否有 明确而且肯定的收益来源。 –5、筹资。BOT项目的筹资范围很广，既可 5 筹资。 以在国内筹资，也可以寻求国际金融机构 的合作。 –6、向项目所在国政府转让项目所有权。 6 向项目所在国政府转让项目所有权。 在所商定的政府授予的特许权结束时，项 目的所有权要转让给所在国政府，这是一 般投资的最后环节。
二、特许协议的法律性质
• 1、特许协议属国际法协议： 、特许协议属国际法协议 国际法协议：
– 协议一方为主权国家，协议的内容，又是国家特 许外国私人投资者享有的专属于国家的某种权利， 表明作为国际法主体的国家一方，给予协议的签 订，已默示地承认另一方外国个人或法人为国际 默示地承认另一方外国个人或法人为国际 法主体，从而协议有国际协议的性格。 法主体，从而协议有国际协议的性格。 – 特许协议中通常订有选择国际法原则或一般法律 原则为准据法条款，或附有国际仲裁条款，事实 上把协议国际化（Internationalization）
• 稳定条款：是指一国通过合同（或立法条 稳定条款： 款）向外国私人投资者作出承诺，保证外 国合同当事人的合法权益不致因该国法律 或政策的改变而受到不利影响。 • 实现稳定的方法：
– 冻结合同订立时东道国的法律，有时称为冻结 条款 – 合同订立后东道国的有关法律可以修改，但规 定这种立法变化不适用于该合同。
• 2、主张不负国家责任。
– 特许协议是国内契约，不是国家间协定，因而 不具有国际条约的效力。 – 违反特许协议应负国际责任的理论根据站不住 脚 – 国家对其自然资源永久主权原则。国家为了公 共利益，变更或废止特许协议，使其主权权利 的正当行使，根本不存在违法的问题，更谈不 上国际责任。
四、稳定条款及其效力
• 典型的 典型的BOT形式分三大步骤： 形式分三大步骤： 形式分三大步骤 • （1）东道国政府（由政府部门、地方政府或授 权实体出面）与外国投资者组成的项目公司 项目公司签 项目公司 订合同，政府出面保证，由项目公司筹资和建 设基础设施项目。 • （2）项目公司在协议期内拥有、运营和维护这 项设施，并通过收取使用费或服务费，回收投 资并取得合理的利润。 • （3）协议期满，投资者将该项目无偿移交给东 道国政府，从而完成BOT的营运。 BOT方式法律关系的特殊性决定了其性质的 复杂性，也决定了其投资方式的特殊性。
问题
• 1、BOT属于何种投资 形式？——直接投资 还是间接投资？ • 2、BOT方式有何特征？ 2 BOT
• 一、特许协议的概念特征
• 概念：BOT 是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交 概念： (Transfer)的缩写，它是指政府通过合同授予私营企业 （包括外国企业）一定期限的特许经营权，许可其融 资和建设特定的公用基础设施，并准许其进行经营管 理和商业利用，如通过向用户收取费用或出售项目产 品等方式来清偿贷款、回收投资并赚取利润，特许期 届满时将基础设施无偿移交给政府。又称“公共工程 特许权”. • 主要是用于私人部门（多为国际私人财团）对能源、 交通、通讯、环保等基础设施项目进行投资的方式。
四、重新协商或调整条款及其效力
• 艰难条款（hardship clause）： 艰难条款（ ）：是指当情势变化 ）： 根本改变了合同当事人义务平衡时，允许重新审 查合同。 • 调整条款 调整条款(adaptation clause) ：是指当规定的事 件发生，要求修改合同的条款和内容以重新确立 合同的经济平衡，允许合同当事人进行自动调整。 • 重新协商条款 重新协商条款(re-negotiation clause)：是指合 ： 同当事人基于各种不同原因，经过共同努力，同 意在通常订立合同时所确立的范围内对合同作重 大变更。
三、特许协议的效力
• 特许协议法令性质之争的关键所在，主要是关于 国家的国际责任问题。即作为协议一方的当事国 基于公共利益需要，终止或改变特许协议时，不 履行或违反契约的行为，是否应负国际责任？ • 1、主张国家应负国际责任。因协议中订有国际仲 、主张国家应负国际责任。 裁条款，或引用国际法或一般法律原则基于当事 人双方的合意，使协议具有国际化，其义务及具 有“国际义务”的性格，从而就具有违反协议的 国家行为，不管出于什么目的，都是违反国际义 务，构成国际法上的违法行为，国际应负国家责 任
• 稳定条款包括： 稳定条款包括：
– – – – – 稳定财产权 稳定税收 稳定的外汇管理制度 稳定出口制度 稳定与合同有关的一般法律结构
• 许多学者对稳定条款提出批评： 许多学者对稳定条款提出批评：
– 根据国家对其自然资源永久主权原则，国家为了公共利益可 以变更法律及与私人订立的条款不受稳定条款的限制。 – 根据情势变迁原则，任何契约都可根据变化了的情势而加以 变更，契约的神圣不可变更的原则已经过时。 – 特许协议应受东道国国内法支配，其稳定条款的效力当然取 决于东道国国内法的规定。 – 稳定条款比协议的其他条款更具约束力是没有什么理由的。
Hale Waihona Puke • 一般而言，BOT投资方式至少包括以下6大要素： –1、项目所在国政府。不管是中央政府，还是 1 项目所在国政府。 地方政府，在采用BOT投资方式中都要给予项 目高度的重视，要有专机构具体负责。 –2、项目公司（Project Company）。 Company）。 ）。项目公 2 项目公司（ 司是具体项目的发起单位，在BOT投资方式中 起着举足轻重的作用。有独立法人资格。项目 公司的股东包括承建商、经营商、供应商、用 户等。 –3、当地合伙人。外国或外地区的私营公司要 3 当地合伙人。 想承担项目，就有必要在项目所在国或所在地 寻找适当的合伙人，充分利用他们对当地情况 熟悉的优势。
五、特许协议适用的法律
• （一）非国内法适用
– 1、契约法条款(lex contractus):契约本身创设了一个独 立的法律秩序，构成了当事人契约关系的根本法，无 须寻找其他的准据法。超脱于国内法和国际法之外的 一种独立的法律体系，把当事人的意志神圣化。 – 2、双方当事人共同的法律原则（The Principle of Law Common to the Parties) : 以当事人双方所属国国内法 公共的原则作为协议的准据法。 – 3、国际法：以国际法作为特许协议的准据法。 – 4、文明国家公认的一般法律原则：约定必须遵守、尊 重既得权、禁止悔言、不当得利等
• 英法两国政府对欧洲隧道公司提出三个附加条件： 英法两国政府对欧洲隧道公司提出三个附加条件： – （1）政府对项目不作担保。 ）政府对项目不作担保。 – （2）该项目实行有限追索权，100 ％由私营团体筹 ）该项目实行有限追索权， 交付发起人使用，债务用完成的项目收益偿还。 集，交付发起人使用，债务用完成的项目收益偿还。 – （3）该团体必须筹集 ％的股票，即18 亿美元。 亿美元。 ）该团体必须筹集20％的股票，
• 2、特许协议不是国际协议，而是国内法契约： 、特许协议不是国际协议，而是国内法契约： 国内法契约
– 特许协议都是根据东道国的立法确定其权利义务 关系及其他内容，并经东道国政府依法定程序审 查批准而成立的。 – 当事人一方是主权国家，与一般契约不同，但其 另一方是私人或法人，并非两个国际法主体之间 的关系，不可能视为国际条约。凡不是以国际法 主体资格签订的任何契约，都是国内法上的契约， 不受国际法支配，而受国内法支配。
• 3．项目建设方式及风险。英吉利海底隧道采用 项目建设方式及风险。 固定总价和目标总价合同的方法。欧洲隧道公司 承担了全部建设风险，并且对造价超支设置了18 亿美元的备用金。与其他项目主办人相比，欧洲 隧道公司给予了它的承包商较为有利的合同条件。 24.5 亿美元的岸上施工费用以目标费用为基础， 在目标费用安排下，隧道公司给承包商按实际费 用支付另加目标值12.36%的固定费。如果随道在 目标价格以下建成，承包商就得到所有节省下来 的一半资金；如果实际费用或进度超过目标值， 承包商必须支付特定数量的损失费给隧道公司。
• 2.项目的融资方式及特点。英吉利海底隧道的 2.项目的融资方式及特点。 项目的融资方式及特点 筹资总额为103亿美元，是目前为止由私营团体 筹款最大的基础设施项目，其中85亿美元是银 行提供的货款，同时欧洲隧道公司成功地用英 镑、法郎4次发行股票，共筹资17.2 亿美元，使 股本与债务的比率达到1:4 。
– 所谓特许协议 所谓特许协议是指一个国家（政府）与私人投 资者约定在一定期间，在指定地区内，允许其 在一定条件下享有专属国家的某种权利，投资 于公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活 动，基于一定程序予以特别许可的法律协议。
• 四个特征： 四个特征： – 1、契约的一方为主权国家的政府，他方为外国国民 一方为主权国家的政府， 一方为主权国家的政府 或民间公司或企业， 或民间公司或企业，东道国的政府给予外国投资的特 别许可（state promise），外方公司享有并行使专属 国家的特种权利； – 2、契约规定为实现投资的目的，允许在一定期间内， 外国资本输入东道国； – 3、契约规定投资的目的及项目，限于在特定地区进 行自然资源的开发和公用事业的建设； – 4、特许协议不同于一般的契约，须事先经立法授权 的行机关批准，须提交立法机关审批，甚至协议的主 要内容（如优惠政策）还订入了法律、法令或行政命 令之中，是最有效的政府保证（government guaranty）。